Derecho Penal

    

       

 Sección a Cargo de Diego Iglesias   

          

Viabilidad de intervención telefónica, bastan sospechas, no hace falta semiplena prueba.

Causa Nº 35.788, caratulada “R., J. G. R. s/Recurso de casación”.

Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 5 de noviembre 2009.

 

          C.35788
En la ciudad de La Plata, a los cinco días del mes de noviembre de dos mil nueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María Mancini (art. 451 in fine del C.P.P., según ley 13.812), con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la presente causa Nº 35.788, caratulada “R., J. G. R. s/Recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – MANCINI.
 El tribunal en lo criminal Nº7 de Lomas de Zamora condenó con fecha 8 de octubre de 2008 a J. G. R. R. a la pena de seis años y diez meses de prisión, accesorias legales, costas, y declaración de reincidencia, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de extorsión reiterada –ocho hechos- y extorsión en grado de tentativa, todos ellos en concurso real entre sí.
 Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el señor defensor oficial a cargo de la unidad penal de defensa Nº3 departamental, doctor Daniel Baca Paunero.
 Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
 A la cuestión planteada, el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) En primer lugar, el impugnante se agravió de que no se ha acreditado legalmente la materialidad ilícita en base a la cual se ha dictado condena, señalando que el delito que quedó en grado de conato no se encuentra probado, y nunca lo estuvo, y de allí en adelante se trató de justificar la intervención telefónica, siendo de aplicación al caso el artículo 211 del Código Procesal Penal, debiendo así disponerse la exclusión probatoria de todas las grabaciones valoradas por el a quo.
Señaló que, sin tales grabaciones, no puede demostrarse mínimamente la existencia de las extorsiones, no siendo para ello suficientes las denuncias efectuadas por las supuestas víctimas, conforme lo establecido en el artículo 151 último párrafo del ordenamiento adjetivo.
Observó que el fundamento del fallo atacado parte de una premisa ilegal, como es la denuncia efectuada por Maximiliano González en la seccional 35º de la Policía Federal, destacando que nunca se demostró que éste haya comprado por temor una tarjeta telefónica, no habiéndose configurado una lesión dolosa de su patrimonio.
Reiteró entonces que al no estar probada la materialidad delictiva del primero de los ilícitos, pues no se trató de una tentativa de extorsión sino de una simple molestia ocasionada a González, la que careció de la entidad suficiente como para intimidarlo, la intervención telefónica dispuesta en la causa carece de justificación.
En segundo término, el recurrente se quejó de que no ha podido demostrarse en autos la autoría del encausado R. respecto de los delitos que fueron calificados como extorsión. Destacó que, tal como lo explicó su asistido durante el debate oral, en la unidad penal de Ezeiza era común la comercialización entre internos de tarjetas telefónicas, para realizar llamadas a familiares.
Subrayó a su vez que no hubo durante el juicio ni un solo testigo capaz de acreditar siquiera cuantas eran las voces masculinas que con ellos se comunicaban, sin perjuicio de lo cual todos los hechos que fueron grabados le fueron enrostrados al acusado. Agregó que las escuchas telefónicas realizadas en la causa no crearon más que dudas, y mencionó también la dolencia médica que su defendido tuvo entre el 16 y el 23 de diciembre de 2004, un flemón periamigdalino, el que le permitía  expresarse solo con dificultad.
Como tercer agravio, el defensor oficial arguyó que no se ha demostrado durante el debate que la idoneidad de la amenaza haya determinado psicológicamente el obrar de los presuntos damnificados, los que nunca tuvieron viciada su voluntad por causa del temor.
Indicó que González no compró nada y no atendió los llamados posteriores; y que Antelo, Miguel y Del Valle ni siquiera denunciaron el hecho, sino que fueron citados por la División Antisecuestros de la Policía Federal. Apuntó además que tanto Del Santo como Del Valle recibieron un llamado previo y otros posteriores, habiendo un intervalo entre ellos que les permitía a los nombrados verificar el estado de sus familiares.
Consideró que las víctimas, a lo sumo, sólo se sintieron molestos por los llamados, pero en modo alguno atemorizados, lo cual impide tipificar los sucesos como el delito de extorsión, debiendo calificarse las conductas en el marco del artículo 172 del Código Penal, en tanto contempla al delito de estafa.
II) En la oportunidad establecida en el artículo 458 del Código Procesal Penal, la señora defensora oficial adjunta ante estos estrados, doctora Ana Julia Biasotti, desistió de celebrar la audiencia oral de informes prevista en dicha norma, manteniendo el recurso incoado, y remitiéndose a los fundamentos allí expuestos.
También desistió de realizar la mencionada audiencia la señora fiscal adjunta ante este Tribunal, doctora Alejandra Marcela Moretti, quien presentó memorial donde postuló el rechazo del recurso en trato.
III) La pretendida aplicación de la regla de exclusión probatoria contenida en el artículo 211 del Código Procesal Penal debe ser desestimada.
El impugnante parte aquí de un error conceptual, pues en su argumentación confunde planteos relativos a la falta de demostración del ilícito en sí mismo, con la falta de motivos suficientes para llevar a cabo las escuchas telefónicas cuyo resultado, las correspondientes grabaciones, conforman aquella prueba cuya exclusión ha postulado.
Sin embargo, es bien claro que al momento de disponerse la intervención telefónica de la cual surgieron tales escuchas, había motivos por demás suficientes para proceder en tal sentido, los cuales surgían de la denuncia efectuada por Maximiliano González, incorporada por lectura al debate y obrante a fs. 1/vta. de la causa. Así, el planteo de que una denuncia no es suficiente para condenar a un sujeto no tiene nada que ver con la posibilidad de que esa misma denuncia pueda sustentar una medida de las características de una escucha telefónica, situación esta que, insisto, es la que se ha dado en el caso de autos.
En la denuncia en cuestión, Maximiliano González puso en conocimiento de la autoridad que “...en la fecha, siendo aproximadamente las 11:50 horas, mientras se encontraba en su lugar de trabajo, empresa Barugel Azulay, sito en Libertador 7400 de esta Capital Federal, desempeñándose en el sector de recursos humanos, le pasan una llamada telefónica y al atender la misma, se trataba de una voz masculina quien le refirió “mirá te la hago corta, tengo un familiar tuyo secuestrado, necesito plata, gastá doscientos pesos en tarjetas telefónicas”, siéndole respondido por el denunciante quien habla “Antonio”, preguntándole nuevamente el signante pero a quién tenés secuestrado, diciéndole “un familiar tuyo, femenino no te puedo decir quien es, comprá las tarjetas”, a la vez que le preguntaba si tenía celular, respondiéndole que si, a lo cual esta persona le pide el número, siéndole suministrado el mismo por el declarante abonado 15-4577-6087, cortándose la comunicación. Que dicha circunstancia se la comentó a varias personas que trabajan en la misma empresa, quienes manifestaron que conocían casos similares y resultaron ser mentira. Que el declarante averiguó y todos sus familiares estaban en perfecto estado de salud. Momentos después recibió un llamado telefónico a su celular, quedando registrado el número 4-232-9617, siendo el mismo que quedara registrado cuando efectuaron el primer llamado a la empresa. Que en esta última comunicación la misma voz masculina, le refirió “bueno vas a colaborar o querés un dedo”, siéndole respondido bueno dejame ver que hago, cortándole el declarante la comunicación. Volvieron a llamarlo al celular, cortándole nuevamente la comunicación, no recibiendo otra llamada de la misma persona. Que el número de abonado de la empresa Barugel Azulay, donde llamaran en primera instancia es el abonado 4-704-1500...”.
Así, la entidad y características del suceso denunciado, que desde su misma reseña presentaba evidentes signos de ilicitud, justificaba plenamente la decisión de intervenir telefónicamente el número desde el cual habían partido las llamadas recibidas por González. Y carece de todo asidero pretender que esas llamadas representaron para el damnificado tan sólo “una simple molestia”.
En este punto, es dable indicar que para dar cumplimiento al requisito de la fundamentación de la intervención telefónica, no se exige siquiera una semiplena prueba de culpabilidad de la persona que debe soportarla, pues ello equivaldría a requerir a los jueces que conozcan ‘a priori’ el resultando de las investigaciones en las que intervienen, las cuales precisamente parten de un campo de ignorancia que ellas están destinadas a superar. Basta entonces con que la intervención telefónica se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar que mediante el teléfono cuya intervención se ordena se efectuarían llamadas vinculadas con la comisión de delitos investigados, las que conducirían a esclarecer dichas actividades ilícitas, siendo tal la situación que se ha presentado en estos autos (en similar sentido, C.N.C.P., Sala III, causa “Costilla”, LL,2003,F-245). 
De tal manera, no se advierte ninguna vulneración a garantías constitucionales que pueda determinar la pretendida aplicación del artículo 211 del Código Procesal Penal, razón por la cual no existe óbice alguno para valorar las grabaciones telefónicas que son consecuencia de la intervención telefónica dispuesta en la causa, tópico sobre el cual rige la norma contenida en el artículo 209 de dicho cuerpo legal, en tanto regula el principio de libertad probatoria, lo cual significa la posibilidad genérica de que todo se puede probar y por cualquier medio, siempre que no se presente la afectación de garantías antes mencionada.
Vale recordar asimismo que esta Sala ya ha establecido que la mentada regla de exclusión probatoria -artículo 211 del Código Procesal Penal- no debe ser entendida como de aplicación automática e irracional, sino que corresponde a los juzgadores valorar las particularidades del caso en concreto y, de acuerdo a los principios de la lógica y de la experiencia, determinar en el caso puntual si el elemento probatorio en cuestión ha sido obtenido con vulneración de alguna garantía constitucional (conf. causa Nº3036, caratulada “T., T. s/Rec. de Casación”, rta. 8/9/2005, voto del doctor Mancini).
IV) Tampoco habrá de prosperar la crítica dirigida contra la determinación de que J. G. R. ha sido el autor de los hechos ilícitos en cuya virtud ha sido condenado.
Tal extremo fáctico se encuentra debidamente probado, conclusión ésta que encuentra basamento en la valoración armónica y conjunta del material convictivo que fue tenido en consideración a tales efectos por el tribunal sentenciante, sin que en dicha operación se verifique –ni tampoco lo demuestra el impugnante- la presencia de ningún vicio o defecto que importe una vulneración a las reglas de la sana crítica, a las que hacen referencia los artículos 210 y 373 del ordenamiento ritual.
Así, concurren para sostener dicho aserto los siguientes elementos probatorios, todos ellos debidamente valorados y analizados en el veredicto del a quo: la ya mencionada denuncia de Maximiliano González, obrante a fs. 1/vta. de la causa; el informe producido por la División Antisecuestros de la Policía Federal Argentina, que luce a fs. 12/13; los informes glosados a fs. 24/29 y fs. 174/179, producidos por el Comisario Jorge Omar Cipolla, jefe de la referida dependencia policial; las declaraciones testimoniales prestadas durante el juicio oral por el Subcomisario Raúl Héctor Brítez y el oficial principal Martín Ernesto Collazo; el informe de la División Antisecuestros de la P.F.A., de fs. 94/96; la constancia producida por dicha repartición, obrante a fs. 120; el informe producido por el Complejo Penitenciario Federal Nº1 de Ezeiza, que luce a fs. 123/133; los testimonios brindados durante el debate por las víctimas Maximiliano Eduardo González, Matías Javier Leonetti, Osvaldo Eugenio Antelo, Daniel Adrián Saez, Gabriel Ángel Bucciero, Ariel Leonardo Miguel, Teresita Gladys Giménez, y Rodolfo Francisco Muñoz López; las declaraciones testimoniales, incorporadas al juicio por lectura, de Diego Alejandro Del Valle, Javier Ángel Jara, y Carlos José Alcides Del Santo; los informes producidos por las empresas Unifón –fs. 202/203- y Nextel –fs. 204/205-; la decodificación llevada a cabo respecto de los abonados telefónicos y tarjetas prepagas, con relación a la línea telefónica intervenida –fs. 230/280-; y el cuadernillo de transcripción de conversaciones telefónicas, que se encuentra agregado a fs. 284/379 de la causa.
Por lo demás, y con racional soporte en las explicaciones vertidas durante el juicio por el médico forense Juan José Brulc, resulta correcta la conclusión de que las constancias que surgen de la copia de la historia clínica correspondiente al encausado no permiten desvirtuar en modo alguno la determinación de que aquel ha sido autor de los sucesos que le han sido enrostrados en la sentencia impugnada.
V) Cabe aquí recordar que la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que poseen para la determinación de los hechos.
Debe igualmente destacarse que el intercambio fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción, en mérito a lo visto y lo oído en el debate, permitiéndole extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal oportunidad procesal, siendo la arbitrariedad el límite de esta concreta facultad.
En dicho ámbito, aún interpretándose al recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrará naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso, y especialmente la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma haya sido fundada (cfr. C.S.J.N., C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681-”).
VI) La suerte adversa del tercero de los motivos de queja también tiene su fuente en una correcta valoración del material probatorio, y más en concreto, de los testimonios vertidos por las víctimas González, Leonetti, Antelo, Saez, Bucciero, Miguel, Giménez, Muñoz López, Del Valle, Jara y Del Santo. Es que de los términos de sus deposiciones surge evidente la existencia de esa intimidación sobre cuya negación la defensa intenta construir este agravio.
Tal efecto psíquico provocado en los damnificados no sólo se corresponde plenamente con los específicos términos de las manifestaciones amenazantes vertidas por el sujeto activo, decididamente dirigidas a intimidar a sus destinatarios, y no a engañarlos, sino que además fue concretamente descripto por varios de ellos, que dieron cuenta del temor causado por lo que les decía su interlocutor. Más aún, los propios jueces del órgano de instancia se han ocupado de señalar cómo pudieron observar el claro efecto de las amenazas en las psiquis de los damnificados, notando, pese al tiempo transcurrido, la aflicción que demostraban al rememorar estos hechos ilícitos.
Así entonces, surgen evidentes los elementos típicos constitutivos del delito de extorsión descripto en el artículo 168 del Código Penal. Téngase en cuenta que, tal como lo ha establecido esta Sala, el delito en cuestión es pluriofensivo, en tanto no sólo afecta la libertad de determinación del sujeto pasivo con la intimidación propia, simulación u orden falsa, sino que, además, pone en crisis el patrimonio con la obtención de un provecho ilegítimo. La figura penal se caracteriza por ser el sujeto pasivo, con su voluntad viciada por la coacción, quien realiza la actividad pretendida por el autor, debiendo siempre existir una relación causal entre la intimidación y la disposición patrimonial perjudicial que se efectúa (conf. causa Nº 13.161, “Rossi, Juan Carlos”, rta. 11/4/2006).
Lo dicho determina entonces claramente la improcedencia de subsumir la conducta de R. en el marco del artículo 172 del ordenamiento de fondo, en tanto las disposiciones patrimoniales efectuadas por las víctimas fueron claro producto de la intimidación de la que habían sido objeto, y no de un simple engaño.
VII) En virtud de lo expuesto, el recurso en trato resulta improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos en los artículos 448 y 449 del Código Procesal Penal, razón por la cual corresponde su rechazo, con costas (artículos 210, 373, 456, 458, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
ASÍ LO VOTO.
 A la cuestión planteada, el señor juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve:
RECHAZAR POR IMPROCEDENTE, con costas, el recurso de casación interpuesto por el señor defensor oficial a cargo de la unidad penal de defensa Nº3 departamental, doctor Daniel Baca Paunero, contra la sentencia dictada por el tribunal en lo criminal Nº7 de Lomas de Zamora con fecha 8 de octubre de 2008, y confirmar por ende y en todos sus términos la condena de J. G. R. R. a la pena de seis años y diez meses de prisión, accesorias legales, costas, y declaración de reincidencia, por ser autor penalmente responsable de los delitos de extorsión reiterada –ocho hechos- y extorsión en grado de tentativa, todos ellos en concurso real entre sí.
Rigen los artículos 210, 373, 448, 449, 456, 458, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase a la instancia de origen.
CARLOS ALBERTO MAHIQUES – FERNANDO LUIS MARIA MANCINI
Ante mI: Jorge Rasso

 
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