Derecho Penal

Testigo de Identidad Reservada. Causa probable de detención. Facultades policiales.
Derecho Procesal Penal - Jurisprudencia Provincial

Causa número 3.714 (Registro de presidencia número 15.347) caratulada “G., G. O. y A., D. G. s/ recurso de casación”, y su acollarada número 3.780 (Registro de presidencia nro. 15.413) caratulada “S., C. A. s/recurso de casación”.

Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, rta. 3 de febrero 2009.  

A C U E R D O
   En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 3 días del mes de febrero de dos mil nueve se reúnen en Acuerdo los señores jueces doctores Ricardo Borinsky, Víctor Horacio Violini y Benjamín Ramón Maria Sal Llargués, con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la causa número 3.714 (Registro de presidencia número 15.347) caratulada “G., G. O. y A., D. G. s/ recurso de casación”, y su acollarada número 3.780 (Registro de presidencia nro. 15.413) caratulada “S., C. A. s/recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY–VIOLINI-SAL LLARGUES.
   A N T E C E D E N T E S
   Que el Tribunal en lo Criminal N°. 3 de La Matanza condenó a C. A. S., D. G. A. y G. O. G., a doce años de reclusión  al primero y quince años de igual especie de pena para cada uno de los restantes, por resultar los últimos coautores de un robo agravado por el empleo de armas, y los tres  de un concurso real de robo con armas en grado de tentativa y homicidio “criminis causa” también tentado; con accesorias legales y costas en todos los casos.
   Contra dicha sentencia, el  Defensor Oficial de los últimos nombrados interpuso (fs.  57/80 vta. de la causa principal) recurso de casación, por los siguientes motivos:
   Violación de los artículos 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 7, incisos 1, 2 y 3 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 18 de la Constitución Nacional y 16 de la Constitución de la Provincia, que protegen a los ciudadanos de ataques arbitrarios a la libertad; y su reglamentación mediante los artículos 151, 153 y 294 inciso 8vo.,del Código Procesal Penal; en el rechazo del planteo de nulidad de las detenciones producidas por el personal policial en los primeros momentos de la investigación, insistiendo en la nulidad de las mismas y de todo lo actuado en consecuencia, concediéndose la inmediata libertad a los imputados.
   Violación de la defensa en juicio consagrada por el artículo 18 citado, al denegarse el pedido de careos entre A. y la víctima, y G. con O. y T., transgrediendo las reglas de la sana crítica que resultan de los artículos 106, 210 y 373 del ceremonial, como de las normas que exigen la fundamentación de los pronunciamientos judiciales, pues se dijo que la medida no era procedente con el argumento que no aparecían contradicciones más allá de las propias entre una víctima y los imputados, pretendiendo se declare la nulidad del juicio en razón de tratarse de un vicio esencial.
   Errónea aplicación del artículo 166 inciso 2do. del Código Penal, para un hecho de robo simple que determina la aplicación del artículo 164 del mismo Código, con la pertinente reducción de la pena.
   Quebrantamiento de las reglas de la sana crítica, el principio de inocencia y las normas sobre la fundamentación de las sentencias, al dar por probado que sus defendidos participaron en el hecho que damnificara al suboficial O., tratándose de un vicio esencial que acarrea la nulidad.
   Errónea aplicación del artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal y violación de los artículos 106, 210 y 373 mencionados, al calificarse el hecho de los disparos al policía individualizado más arriba, como homicidio “criminis causa” en grado de tentativa, correspondiendo absolver a sus representados por el hecho en cuestión.
   Violación de los artículos 40 y 41 del Código Penal y el “non bis in idem”, al estimarse como agravante el mayor poder intimidante y vulnerante del arma de fuego en el hecho número dos, cuando la figura aplicada es la de robo con armas tentado, y homicidio “criminis causa” también tentado, solicitando se deje sin efecto su consideración en el delito contra la propiedad.
   Quebrantamiento de los artículos 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 5.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 18 de la Constitución Nacional al imponerse  penas infamantes e ilegales,  sin explicación alguna, peticionando se las sustituya por las de prisión.
   En la acollarada, la Defensora Oficial de S. coincidió en los motivos primero, segundo, cuarto, quinto y sexto expuestos por su colega, mientras mencionó como violadas las reglas de la sana crítica previstas en los artículos 106, 210 y 373 del Código Procesal Penal, y las normas relativas a la fundamentación de los fallos, al darse por acreditado que su defendido intervino en el hecho que tuviera por víctima al policía O., con los solos dichos del nombrado, sin darse tratamiento alguno a la versión suministrada por el acusado, amparado en el principio de inocencia, solicitando la nulidad de lo decidido.
   Por el escrito de fs. 135/138 la Defensora Oficial Adjunta ante la Casación mantuvo el recurso, agregando que:
   La pena de reclusión aparece derogada virtualmente por la ley 24.660 de ejecución penal, conforme edicta la Corte en “Méndez”, agregando, subsidiariamente, que el cómputo que para ella prevé el artículo 24 del Código Penal resulta inconstitucional, dejando planteadas las pertinentes reservas de acudir por ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, y eventualmente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
   A su turno, el Fiscal Adjunto pidió por la misma vía ( fs. 139/142/) el rechazo de los recursos, en lo relativo a las nulidades de las aprehensiones y todo lo actuado en su consecuencia y las denegatorias de careos ,mientras propició se desplace la calificación del primer hecho al supuesto previsto en el artículo 166 inciso 2do.,, tercer párrafo, del Código Penal; añadiendo que el resto de los motivos sobre la base fáctica deja de lado la contundencia de la prueba que igualmente menciona; y a cuyo tenor el conato de homicidio agravado es inamovible por tratarse del supuesto previsto en la primera parte de la norma cuestionada; que el agravio sobre el monto de las condenas deviene abstracto en razón de la modificación que propicia, solicitando se mantengan los montos punitivos indicados en la sentencia, con la especie de pena pretendida en los recursos.
   Encontrándose el Tribunal en condiciones de resolver en forma definitiva, se plantean y votan las siguientes:
   C U E S T I O N E S
   Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
   Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
   A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
   -I-
   El tribunal rechazó el reeditado pedido de nulidad con la siguiente fundamentación:
   La noticia del denominado segundo hecho se recibió en una dependencia policial, a la que por radio se pidió ayuda para un policía que había sido víctima de un ilícito y se encontraba herido por disparo de arma de fuego, luego de un enfrentamiento con varios individuos en una calle de Aldo Bonzi a la que concurren diversos efectivos policiales.
   El entonces subcomisario G. pidió información a los presentes, diciéndole Rafael Caparrós, quien no suscribió el acta inicial ingresada por lectura, que el sonar de los disparos hizo que saliera al exterior de su casa, donde vio la circulación de un automóvil bordó o borravino, comandado por una persona de largos cabellos; y G. J. T. que mientras se desplazaba por la trasversal Migueletes en su vehículo fue colisionado por un similar corsa de vidrios polarizados y con los colores mencionados por el anterior , y a dos sujetos que venían por la vereda y subían al rodado, dándose a la fuga.
   El fiscal de la investigación se hizo presente en el lugar disponiendo las medidas tendientes al esclarecimiento de los hechos, donde también lo hizo el oficial de policía G., informando la recepción de una comunicación telefónica, con reserva de identidad, por quien dijo haber visto un automóvil Gol o Corsa, bordó, con vidrios oscurecidos, en el que se desplazaban cuatro sujetos, que subió a la vereda de Somellera, posiblemente al 166, por donde ingresa uno de los anteriores.
   Comisionado el policía A. a verificar la casa de cita, resultó tratarse del número 174,  librándose la orden de allanamiento solicitada.
   A raíz de la vigilancia del lugar, A. observa la salida de quienes son identificados como C. A. L. y M. E. G., y trasladados a la dependencia policial, conforme dijeran en la audiencia G. y el arriba nombrado.
   Resuelta la aprehensión de G. por parte del agente fiscal, según afirmara A. en el juicio, el primero refirió que llegó a esa vivienda en un automotor Golf rojo guiado por su cuñado “ Beto “ domiciliado en  otro sitio.
   Librada la orden de allanamiento al lugar que indicara el aprehendido, la vigilancia sobre el sitio volvió a dar sus frutos, ya que de allí salió el acusado S. subiendo a un automóvil Golf rojo con un dominio que registraba pedido de secuestro, que se efectivizó, al igual que la aprehensión de su conductor.
   Simultáneamente se observó la presencia de un vehículo Corsa, color verde, que llegara y partiera con una pareja, siendo su chofer el aprehendido e imputado G.
             En su indagatoria, S. admitió que el vehículo en el que se encontraba, fue robado por G. y el coimputado A. – cuyo domicilio suministró.
   Dispuesto el allanamiento del lugar, se secuestraron diversos elementos en cuya virtud se efectivizó la aprehensión de A.
   Los datos suministrados por T. acerca del coche tipo Corsa de color rojizo borravino al que suben corriendo dos sujetos armados, y que parte a alta velocidad, justificaban la urgente búsqueda de más de dos individuos, dada la coincidencia horaria con el hecho número dos, ocurrido a escasos metros del choque al testigo.
   La mayor precisión con la que se explayara el testigo de identidad reservada ante el oficial G., derivó en múltiples secuestros y aprehensiones.
   Dicha identidad no se reveló en razón que el testigo fue desistido, pero sus manifestaciones fueron volcadas por los policías G., G. y A.
   La obligación de hacer constar la identidad del testigo no rige cuando el denunciante pide la estricta reserva de su identidad, y nada obsta a que la misma no se conozca si no se considera imprescindible oír en el debate a quien así declara , como surge del artículo 286, tercer párrafo, del Código Procesal Penal, por lo que la prueba referida no debe ser excluida.
   Las aprehensiones son consecuencia de la facultad otorgada por el artículo 294 inciso 8vo., idem anterior, a lo que se suma la previsión del artículo 149 ibidem, por la que los policías deben aprehender en situación de urgencia y peligro en la demora, ante la posible evasión de los sospechosos, hasta que el juez ordene la detención, como en definitiva sucedió, en atención a los reconocimientos de cosas y rodados incautados a los presuntos autores.
   Es razonable la ingerencia en la libertad y domicilios , dada la gravedad del delito.
   Son admisibles las útiles indicaciones de un imputado en sede policial , que no debieron documentarse.
   Las cuestionadas aprehensiones tuvieron lugar el día del hecho, por urgencias y peligro en la demora, y la regla de exclusión no se aplica al acta puesta en crisis y a los actos que son su consecuencia.
   -II-
   La Defensa de G. y A., sostuvo en el juicio y repitió en el recurso, cuyos argumentos hizo propio la restante, que los datos logrados por el personal policial al comienzo de la investigación eran:
   Intervención en el hecho que tiene por víctima a O., de un vehículo Corsa o Gol de color bordó.
   Comunicación telefónica con reserva de identidad, haciendo saber la llegada a la casa de Somellera 166 de La Tablada, de un coche de similares características.
   Que con esos elementos no era factible levantar a cualquiera que saliera del lugar, como se hizo con L. y G.
   El primero, que de estar a los dichos de su hermana padecería de una deficiencia mental fue estimado como testigo.
   G. fue considerado imputado y habría dicho al personal policial que la persona encargada de llevar el Golf fue su cuñado S.
   A partir de dicha admisión se monta la vigilancia que da como resultado las aprehensiones, por lo que las motivos se produjeron sin que existiera motivo bastante.
   El tribunal asigna distinto mérito al llamado telefónico, que no es una declaración testimonial, sino la de un policía que dijo haberlo recibido.
   El argumento de la razonabilidad no puede recalar en la gravedad del hecho.
   Las manifestaciones que no pueden documentarse tampoco pueden fundar aprehensiones.
   El único dato con el que se procedió a privar de libertad a los imputados fue el referido llamado telefónico, en lo que a G. se refiere, pues en lo que atañe a los restantes, G. abordó un vehículo Corsa de color verde, cuando se buscaba uno semejante bordó, y S. subió a un Golf, o lo que es igual, bajo circunstancias que no daban motivo bastante para sospechar.
   -III-
   La fuente de la causa probable puede descansar en la declaración policial de oídas.
   Respecto a los procedimientos orales en el sistema judicial inglés (ibídem, conferencia de David S. Gandy), aunque el principio es la oralidad, esto es, el de que la prueba oral en un juicio criminal, salvo conformidad de la defensa, debe ser prestada personalmente por un testigo juramentado, desde el estrado del tribunal, es de importancia primordial en el sistema de justicia criminal de Inglaterra y Gales, que no toda la prueba oral, de cualquier fuente, se permite en el juicio, siendo la regla contra el testimonio de oídas la más importante de las reglas de exclusión de pruebas.
   Señala Jeremías Bentham (vid “Tratado de las pruebas judiciales”. Ejea. Bs.As. 1971. Tomo II págs. 39 y siguientes) que el relato del testigo supuestamente inmediato, puede pasar de boca en boca un número indeterminado de veces, y en el famoso procedimiento contra Calas, entre el testigo supuestamente inmediato y el testigo declarante no había menos de cinco intermediarios y el que se señalaba como habiendo oído la amenaza del padre a su hijo, ni siquiera se nombraba; era un desconocido que no podría reconocerse.
   En el vetusto sistema de las pruebas legales solamente se daba importancia a la percepción inmediata, y por ello se decía que el testigo debía declarar sobre lo que conoció y presenció con los propios sentidos y no con los sentidos ajenos.
   Baldo distinguía en el testigo de oías, una doble figura: el testigo que había oído con el propio oído directamente, y el testigo que había oído con el oído ajeno de lo que había oído a otro, agregando que el último no probaba.
   Hasta no se lo consideraba testigo según lo expresaba Farinaccio de la siguiente manera: el testimonio de oías es doble, a saber: el que indica una acción, como cuando se atestigua que se oyó al estipulante y al promitente, y el que da cuenta de un acto, como cuando se dice que se oyó lo que otro dijo haber visto.
   Este primer testimonio es directo y ciertamente próximo; el segundo es en verdad acerca de lo oído a otro, por medio del cual no se percibe la verdad de sus sentidos, sino solo cierta relación de la verdad (conf. Eugenio Florián “De Las Pruebas Penales”. Temis. Bogotá. Colombia. 1969. Tomo II pág. 196).
   Pero ese ostracismo para los testigos indirectos no fue absoluto, existiendo excepciones, como cuando se trataba de las declaraciones de un ausente, de un moribundo o de alguien que se había vuelto loco (ibídem pág. 197).
   En parejo con lo que se viene diciendo, el tribunal inglés debe recibir la declaración directamente del testigo que tiene conocimiento personal de los hechos en cuestión y no debe tener que depender de lo que se le dijo al testigo o de lo que el testigo dijo fuera del tribunal.
   Por cierto que la regla busca evitar la aceptación de una prueba poco confiable, que en “Teper vs. R” el vizconde Normand explicó en los siguientes términos: la regla contra la aceptación de la declaración de oídas es fundamental. No es la mejor prueba y no se la recibe bajo juramento. La veracidad y la precisión de la persona cuyas palabras son dichas por otro testigo no pueden ponerse a prueba mediante repreguntas, y la luz que su expresión arrojaría sobre su testimonio se perdería.
   Sin embargo, los tribunales ingleses han llegado a crear excepciones tanto en el “common law” como en las leyes, y muchas de ellas se refieren a la admisibilidad de la prueba documental y también de declaraciones hechas por personas que han muerto o que se encuentran demasiado enfermas o, por alguna otra razón, no pueden concurrir al tribunal.
   Destaco además, y a propósito del agravio acerca del testimonio único que el Código Teodosiano decía que no debía oírse la declaración de un solo testigo, aunque esté revestido de la dignidad senatorial, y la interpretatio que le sigue al texto explicaba:
   Empero, el testimonio único, por más que consideremos ilustre e idónea la persona del testigo, de ningún modo debe oírse; en tanto que el Digesto establecía:
   asimismo hemos ordenado que en ninguna causa los jueces reciban declaración a testigo único, y ahora ordenamos de modo terminante y claro que no se admita la deposición de un solo testigo, aunque esté revestido de la dignidad senatorial.
   Naturalmente, dentro de las pruebas legales, como anota Florián, (op.cit. Tomo II páginas 217 y siguientes), la cuestión del número de testigos necesarios para la prueba en general y para ciertas otras era de importancia decisiva, predominando en el proceso penal la regla de que el testigo único era de ningún valor, y que la declaración de uno no tenía mérito.
   Beccaría opinaba que era necesario más de un testigo, porque mientras uno afirmaba y otro negaba, nada había de cierto y prevalecía el derecho que tenía cada uno a ser considerado inocente.
   Pero esto no se adecua al caso, en el que el tribunal no solamente ponderó la declaración de G. referida al aviso telefónico, sino y además la propia de T., en versión suficientemente sintetizada en los antecedentes de este sufragio y que operara con lógica acumulativa con las demás piezas mencionadas por el tribunal de grado, a excepción claro está de las afirmaciones que se dicen obtenidas de un imputado, y respecto de las cuales no es válido argumentar una diferencia entre medios de investigación y de prueba, a contramano de lo dispuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
   Digo más arriba de las referencias que se dicen logradas de un imputado, pues no creo que alguien llegue a obtener tal calidad por la huera salida del sitio que se menciona, ni que constituya un logro prohibido que diga llegué hasta aquí en tal o cual vehículo.
   Afirmo, desde otra parcela, por cierto esencial,  que uno de los principios capitales del actual procedimiento es el de desformalización del trámite, conforme lo ha destacado la Sala I el 4 de noviembre de 1.999 en la causa número 111, reemplazándose el viejo expediente de concienzudo registro,  por un legajo donde debe constar sólo lo imprescindible para llevar la causa a su puerto de destino que, en la hipótesis de existir mérito, no es otro que el debate con igualdad de armas ante un tercero imparcial.
   La invalidez perseguida no tiene cabida entre las nulidades de orden general del art. 202 del mismo Código, dado que este dispositivo contiene previsiones para actos relacionados con la intervención, asistencia o representación de los imputados.
   No aparece controvertida la garantía constitucional de la libertad, cuando los policías que vigilaban el escenario del delito y sus adyacencias dieron con los intervinientes en el mismo, saliendo del domicilio para el que se recabara la orden a la postre librada, o en sus cercanías.
   Más allá de que las aprehensiones  de las que se viene hablando no descansan en la prueba mencionada en los recursos, sino en el plexo afirmado por el tribunal, no cabe perder de vista que la sanción de la ley 13.183 marcó los lineamientos de una nueva doctrina de las nulidades.
   Articulándose el procedimiento de la ley 11.922 en el debate plenario, al que configura como eje central y medular del proceso, no inciden en su resultado las fallas  -por cierto inexistentes- anteriores de una investigación preparatoria que elabora una de las partes, en la medida que las diligencias sean reproducibles y que las irreproducibles no afecten la defensa en juicio.
   En esa inteligencia, los defectos no gravitan ni tienen el alcance que adquieren en un proceso dividido en etapas que se van cerrando al hilo de la preclusión.
   No puede hablarse más de efectos secuenciales, que al igual que un dominó maculen todas las actuaciones desde la reputada inválida hacia delante.
   Siendo el debate el punto sobre el cual converge todo el accionar , pues lo anterior es meramente preparatorio, cabe convenir que la validez de los actos no debe verse al tiempo de ser producidos sino al momento de ser introducidos en el juicio;
   Cada hallazgo preparatorio, como hecho, puede ser introducido y debatido, en la medida que sea factible su constatación por medios que se produzcan o reproduzcan en ese momento estelar, enmarcado por la general exigencia de razonabilidad.
   Las aprehensiones cuestionadas fueron consecuencia de una razonable búsqueda, que a su vez diera curso a  las órdenes pedidas, y confirmatorias de las investigaciones iniciadas por los disparos al efectivo policial, el choque automovilístico en la misma zona, la subida presurosa de dos individuos armados en el coche de rápida huída y el llamado telefónico por el que se individualizara el lugar al que llegaran y del que salieran personas sospechosas, más las búsquedas ulteriores que permitieron dar, allanamientos mediante, con parte de efectos luego reconocidos.
   Esta búsqueda razonable o motivos bastantes de sospecha fueron evaluados por el tribunal mediante la consideración de plurales circunstancias que los recurrentes tratan de parcializar en clara muestra de insuficiencia (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal), mientras introducen planteos de nulidad a contramano de los plazos de caducidad previstos en el artículo 205 del ceremonial. Nada más sobre este punto.
   -IV-
   Tampoco debe ser atendida la denunciada violación a la defensa en juicio, por la denegatorias de careos, pues los recurrentes no satisfacen con claridad las cargas técnicas que condicionan los agravios, al no explicar circunstanciadamente y de manera clara y objetiva, cuál es la relación que media entre tales diligencias y el resultado del juicio (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 299, 307, entre otros); y por este fundamento los citados motivos decaen (artículos 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
   -V–
   El  tribunal tuvo por cierto que en las circunstancias indicadas en la segunda cuestión del veredicto, G. y A. ingresaron con armas de fuego a un negocio de radios para autos, apoderándose de diversos efectos pertenecientes a clientes y empleados, que se llevaron en el automotor marca Golf, color rojo, del dependiente en cuestión.
   La posibilidad de arribar a la certeza debe provenir de circunstancias unívocas y no de aquellas que resultan ser anfibológicas, como la creencia de las víctimas de haber sido intimidadas mediante instrumentos que para ellas eran armas de fuego.
   Con el dictado de la ley 25.882 acaba la vigencia de la doctrina “Manso” y la agravante del artículo 166 inciso 2° del Código Penal, cuando se trata de un arma propia y empleada como tal, radica en el mayor peligro efectivamente corrido por las víctimas y no solamente en la intimidación de que fueran objeto, por lo que en el caso de las armas de fuego deben estar en condiciones de ser usadas; y si ello no se verifica, como es el caso, ha sido  doctrina de la Sala que el hecho constituye el delito de robo simple en los términos del artículo 164 del  mismo Código.
   No escapa a este análisis, la autorizada y respetada opinión del doctor Violini y la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia sostenida en un caso  semejante (ver P. 87.799) en cuanto refieren que la ley más benigna resulta ser la número 25.882,  pues de aplicarse  la inteligencia que se había otorgado al artículo 166 inciso 2° del Código Penal en “Manso”, el hecho debería ser calificado igual que en origen.
   Frente a ello, el argumento que lleva el hecho a la figura básica, descansa en el principio de legalidad, cuya formulación lanza Anselmo Feuerbach en sus tres máximas: “nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali”.
Por él, sólo aquél que viola la libertad garantizada por el contrato social y protegida por el derecho penal comete un delito.
Como los futuros delincuentes no pueden ser conocidos con anterioridad al delito y obligados a sufrir compulsión física, entendió que la prevención debía provocarse psicológicamente mediante la amenaza de sanción de una ley promulgada con anterioridad a la conducta en consideración.
   Contra la retroactividad de la ley penal hay un juicio de valor definido: es injusto que aquello que era punible con una sanción determinada cuando se cometió, sea castigado después en forma más severa.
   De tal forma se completa el principio “no hay delito sin ley” con el que establece “no hay pena sin ley”, conforme al cual la clase de pena y su monto deben estar contemplados por la ley antes de la ocurrencia del hecho.
   En síntesis: nadie puede ser penado sino en virtud de un juicio previo fundado en ley anterior al hecho. Esta es  la regla constitucional que establece el principio de legalidad, que valdría poco si no pudiera impedir también la transformación de una previsión de pena muy benigna en una más dura (conc. Claus Roxin “Derecho Penal. Parte General”, editorial Civitas, Madrid,  1.999, Tomo I página 139), en la que encuentro respaldo para la no aplicación de un precepto destinado a regir para el futuro, y que aparece en una ley que , a guisa de interpretación auténtica, acaba  no solo con las controversias aparecidas en torno a la aplicación del artículo 41 bis al delito de robo agravado por el empleo de armas, sino también con las diversas posiciones sostenidas en relación a la citada variable calificativa, y a cuyo tenor deviene inaplicable la doctrina expuesta en “Manso”.
   Congruo con lo explayado, postulo se case la sentencia impugnada a nivel de la calificación, estableciendo que el hecho del juicio número I configura el delito de robo simple (artículos 164 del Código Penal, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
   -VI–
   Conforme la reseña que trae el veredicto, tres días después del hecho anterior, cuatro sujetos en un automóvil de color bordó, cortaron el paso del uniformado suboficial de policía R. A. O. con finalidad furtiva, en circunstancias que llegaba a su domicilio, disparándole con armas de fuego a su espalda, repeliendo la agresión pese a encontrarse herido, recibiendo otra balacera por los que se dieron a la fuga, mientras la gravedad del estado de la víctima determinó su derivación hospitalaria.
   En el orden del enjuiciamiento es bien conocido el sistema de doble instancia, con mayor o menor amplitud de conocimiento en el caso de la segunda, enderezada a reexaminar la materia que nutrió a la primera y a confirmar, modificar o revocar, con apoyo de ese reexamen, la sentencia en la que culminó.
   Por lo tanto, el recurso ante un juez o tribunal superior, debe ser uno que permita entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas.
   Así entendido el derecho al recurso, esto es,  como parte integrante de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, no puede restringirse bajo el argumento de tratarse de cuestiones de hecho.
   Por tanto, no existen razones valederas para excluir del control en casación el análisis de la aplicación de la sana crítica en la valoración de los materiales disponibles del juicio.
   Dicho de otro modo, la limitación en  materia de hechos y su prueba se reduce a las que corresponden a la inmediación propia de los jueces de grado, como expresara en otros precedentes, con cita de  Daniel Pastor en la Nueva Imagen de la Casación Penal, que igualmente aparece entre las fuentes del dictamen del Procurador General de la Nación en la causa C2757-XL.,R.H, “Casal, Matías Eugenio y otros”, del 20 de septiembre de 2.005.
   En tales supuestos las cuestiones vinculadas a si las declaraciones de los testigos responden a la realidad de lo sucedido y que dicen haber percibido, se encuentran excluidas del ámbito de la casación, que no los ve ni oye, pues declaran ante los magistrados de la audiencia, siendo ellos y no nosotros, los encargados de establecer razonadamente el valor de lo que dicen o no dicen.
   Fuera de  la limitación proveniente de la intransferible inmediación de los jueces de grado, la interpretación integradora de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución Provincial y 452 inciso 1° del Código Procesal Penal, lleva también a estimar aplicable la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión, dejando a un lado la limitación del recurso fiscal a las denominadas cuestiones de derecho.
   Por ello, corresponde acotar la tan difundida y establecida doctrina sobre  la existencia  de una supuesta soberanía de las instancias  ordinarias respecto de ciertas cuestiones probatorias salvo absurdo.
   Además, cuando el Código Procesal Penal introduce el recurso de casación no indica que las normas que gobiernan la valoración de la prueba son ajenas a su ámbito, a lo que se suma que una cuestión de hecho puede transformarse en una de derecho y a la inversa.
   En definitiva, reservar el recurso para las denominadas cuestiones de derecho con la finalidad de unificar la interpretación de la ley, como dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Casal”, resulta violatorio del derecho al recurso contra el fallo.
   Dicho de otro modo, los imputados tienen un derecho constitucional (argumento de los artículos 18 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial) a que la revisión del veredicto abarque todos aquellos argumentos en los que descansa la pretensión , y la Sala no puede nunca dejar de considerarlos, cuando su tratamiento es posible.
   Sentado lo expuesto y entrando al control casatorio que nos es propio, estimo que los recursos traídos resultan improcedentes en cuanto embaten contra la base fáctica puesta en cabeza de los tres acusados. Y voy a las razones.
   La lectura del veredicto pone de manifiesto un fundado razonamiento, exento de grietas lógicas, y dotado de la certeza afirmada, cuando llega a la intervención de los acusados a partir de la declaración del creíble O., quien luego de explicar la llegada del automóvil de color borravino, detalla el rol cumplido por cada uno de los involucrados: Agossino parado fuera del vehículo, como lo reconoce en la fila de personas de figuración en el decisorio y en la audiencia, donde añade que era el sujeto de cejas tupidas y gruesas que descendiera por el lado correspondiente al acompañante; S., que bajó del sitio opuesto; y G. que corría desde la puerta trasera del vehículo en el que llegaran, hasta la parte trasera de su camioneta.
   El tribunal hizo cabalgar la múltiple imputación, sobre la declaración del testigo T., quien individualizó a G. como uno de los que venía corriendo desde el lugar del hecho, para ascender junto a un cómplice al Chevrolet Corsa de color bordó, que raudamente se alejara, produciendo la acelerada posterior a los disparos que oyera el testigo Ríos, además de ver al vehículo en fuga, con un recorrido que va como de la mano a la pericia planimétrica ponderada en origen, y en cuya elaboración se estimaran las explicaciones del mencionado T., a partir del choque protagonizado.
   Así expuesta la conclusión de origen, se encuentra exenta de la censura casatoria, ya que logra afamarse la certeza afirmada en punto a la intervención que le cupo a los imputados en los hechos de mentas; y por tales fundamentos los motivos tratados son improcedentes (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
   -VI–
   En el parecer del Fiscal Adjunto, si bien el segundo hecho no conduce a la hipótesis del juicio que capta la última parte del artículo 80 inciso 7mo., de todos modos queda subsumida en los supuestos iniciales referidos a la preparación, facilitación, consumación u ocultación de otro delito, a los que debe desplazarse el encaje en virtud de la función de salvaguarda de las normas que nos es propia.
   Controvertida por los recurrentes la calificación que el Tribunal diera a los hechos, no homologo la pretensión fiscal de llevarlos a otro supuesto típico que se diferencia del sostenido y resuelto en el juicio, con el que ahora se propone.
             La Sala no debe (argumento del artículo 18 de la Constitución Nacional) cambiar en perjuicio de los impugnantes la calificación dada a parte de los hechos en la sentencia, sea ubicándolos en el tipo mencionado en la respuesta fiscal u orillando la alevosía del disparo a la espalda de la víctima.
   A propósito de este tema, y el agravio montado sobre la afirmación de que hubo un solo disparo en dicha zona, llamando dogmática a la conclusión del tribunal, corresponde recordar que, cantidad de disparos a un lado, en la coautoría no rige el principio de la imputación por la accesoriedad, sino la inmediata imputación recíproca de todas las contribuciones al hecho que tienen lugar en el marco del común acuerdo (ver Hans Heinrich Jescheck, Derecho Penal Alemán, Parte General, editorial Bosch, Barcelona, 1.978, Tomo II, página 939).
   Por otras palabras, si todos fueron a robar con armas de fuego, y uno fue el que la usó para disparar contra la espalda de la víctima, el dolo es predicable de la acción que gobierna la intervención de cada uno de los acusados, ya que en las circunstancias establecidas en el veredicto luce acreditado que convinieron en la realización de un robo con armas de fuego, o lo que es igual, que se representaron la posibilidad de herir o matar a quien se opusiera a sus designios.
   En consecuencia, la sociedad concretada y decidida, los hace a todos responsable de la acción (artículo 45 del Código Penal).
   Luego, con los límites que imponen el objeto y los recursos, juzgo que el hecho II debe calificarse como constitutivo del delito de robo con lesiones graves, en grado de tentativa (artículos 42 y 166 inciso 1ro. del Código Penal; 460 del Código Procesal Penal).
   -VII–
   Mientras el agente fiscal señaló como agravantes la pluralidad de intervinientes, reiteración delictiva –a excepción de G.– y el mal concepto vecinal de S.; el tribunal consideró, además del número de agentes, el mayor poder vulnerante del arma empleada en el segundo de los hechos, cuando O. se encontraba de espaldas, dada la muestra de mayor temeridad.
   Las mismas razones de política criminal que inspiraron la reforma del actual artículo 371 del Código Procesal Penal, conduce a la exclusión de las demás pautas aumentativas valoradas por el Tribunal, pues no formaron parte del caudal estimado por el Fiscal.
   Si bien es cierto que la sentencia de grado se dictó bajo la vigencia del sistema anterior, y con apego a nuestra doctrina plenaria, no lo es menos que sin petición sobre el punto, ni respuesta de la defensa, no hay debate posible, ya que si la fiscalía nada dice, y la defensa menos contesta respecto de una circunstancia que termina siendo definida como de mayor peligrosidad, dentro del sistema de los artículos 40 y 41 del Código Penal, aparece conmovida la defensa en juicio y el principio de imparcialidad del órgano, surgiendo con ello un motivo de nulidad absoluta que exige casar el decisorio en este punto (artículos 18 de la Constitución Nacional; 202, 203 y concordantes del Código Procesal Penal).
   El cambio de calificación y la exclusión de agravantes auspiciada modifican las escalas aplicables y tornan procedente adecuar las penas.
   Como un reenvío para que nuevos jueces sustancien y decidan dicha cuestión, sin que puedan modificar el panorama individualizador, es una dilación que debemos evitar (artículos 15 de la Constitución Provincial y 2° del Código Procesal Penal), asumiendo competencia positiva, estimo justo se establezcan en doce años de prisión para G. y A. y diez años de igual especie de pena para S., con accesorias legales y costas de primera instancia en todos los casos (artículos 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 42, 45, 55, 164 y 166 inciso 1° del Código Penal; 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
   Luego, con el referido alcance, a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
   A la primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
   Adhiero al voto del doctor Borinsky por sus fundamentos en los apartados I, II, III, IV, y VI con la aclaración respecto al punto I que si bien considero que la reserva de identidad debe dejarse sin efecto durante el debate, en el caso no hubo agravio específico al respecto pues el comparendo fue desistido por el Fiscal y sus dichos recreados en al audiencia por G., G. y A.
   En cuando al apartado VI, solo reitero aquí mi postura en cuanto a que el pedido de pena del acusador como titular exclusivo de la acción penal, limita al órgano jurisdiccional. Claro que en este caso la reducción de la pena impuesta con exceso de ese límite por parte del a quo viene de la mano del cambio de calificación y por dejarse sin efecto las circunstancias agravantes no discutidas en el debate.
   En cuanto al apartado V, como he dicho en anteriores pronunciamientos, soy de la opinión que el robo que se comete con armas produce una mayor intimidación en la víctima.
   Por eso, consideré que el tipo legal del artículo 166 inciso 2° del Código Penal –antes de la reforma introducida por la ley 25.882 B.O.26/4/04- no requería la prueba de la idoneidad del arma para el disparo para tener por acreditado ese elemento objetivo.
   Opinión que vino a confirmar la reforma referida desde que agregó en el último párrafo del inciso 2° del artículo 166 el robo con arma inidónea o de utilería con una escala legal intermedia entre el robo con arma y el robo simple.
   En consecuencia, considero que le asiste razón al señor fiscal ante esta instancia y que la calificación realizada por el “a quo” al hecho designado como I debe modificarse pero adecuándosela al último párrafo del inciso 2° del artículo 166 actual según el texto de la ley 25.882 que resulta más benigna para el caso concreto (artículo 2 del Código Penal).
   Sin perjuicio de ello, encuentro ajustada a derecho las penas que determina mi colega.
   Por lo que a esta cuestión y con el alcance referido VOTO POR LA AFIRMATIVA.
   A la primera cuestión el señor juez doctor Sal Llargués dijo:
   Adhiero al voto del doctor Borinsky, por sus fundamentos que hago míos y a esta primera cuestión también VOTO POR LA AFIRMATIVA.
   A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
   Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión anterior corresponde declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede; condenar a C. A. S., D. G. A. y G. O. G. a diez años de prisión el primero y doce años de igual especie de pena para cada uno de los restantes, con accesorias legales y costas en todos los casos, por resultar los dos últimos coautores de un robo simple, y, los tres del delito de robo con lesiones graves en grado de tentativa que concurre realmente con el anterior (artículos 8.2h de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 de la Constitución Nacional; 2, 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 42, 45, 55, 164 y 166  inciso 1° del Código Penal; 15 y 171 de la Constitución Provincial; 210, 448, 450, 451, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
   ASI LO VOTO. 
   A la segunda cuestión los señores jueces doctores Violini y Sal Llargués dijeron:
   Que adhieren al voto del doctor Borinsky, por sus fundamentos.
   Con lo que no siendo para más se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente
   S E N T E N C I A
   I.- DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede.
   II.- CONDENAR a C. A. S., a diez años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor del delito de robo con lesiones graves en grado de tentativa.
   III.- CONDENAR a D. G. A. y G. O. G. a doce años de prisión, accesorias legales y costas como coautores del delito de robo simple, y de robo con lesiones graves en grado de tentativa, en concurso real.
   Rigen los artículos 8.2h de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 de la Constitución Nacional; 2, 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 42, 45, 55, 164 y 166 inciso 1° del Código Penal; 15 y 171 de la Constitución Provincial; 210, 448, 450, 451, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
   Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.-
VÍCTOR HORACIO VIOLINI – RICARDO BORINSKY
Ante mi: Raúl Sequeiros

 
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