Derecho Penal

Requisa policial –legitimidad por razones de urgencia-.
Derecho Procesal Penal - Jurisprudencia Provincial

Causa Nro. 9.914, caratulada “A., E. J. s/recurso de casación”.

Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 24 de julio 2008.

En la ciudad de La Plata a los 24 días del mes de julio de dos mil ocho, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini y Carlos Alberto Mahiques, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la presente causa Nro. 9.914, caratulada “A., E. J. s/recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – MANCINI.
 El Tribunal en lo Criminal Nro. 6 de San Martín condenó con fecha 8 de abril de 2002 a E. J. A. a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas.
 Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el señor defensor oficial del imputado, doctor Ricardo Guillermo Thomas.
 Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada, el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) El impugnante denunció en primer término que sobre la base de un argumento falaz el a quo procedió a desestimar la nulidad del procedimiento policial que dio inicio a estas actuaciones y al secuestro de material incriminante.
Explicó que la cuestión radica en determinar cuál es el origen o fundamento de la sospecha alegada por la policía para proceder a la requisa personal.
Aseveró que la sospecha suficiente justificante de aquel proceder debe fundarse en pruebas y nunca en la intuición, siendo que aquellas no son una sustancia solamente valorable por el tribunal de juicio. Por el contrario, la policía está obligada a realizar una apreciación de hechos para luego determinar cómo habrá de proceder.
Aseguró que si bien la sospecha fundada dista mucho de la afirmación jurídicamente válida de culpabilidad, no es cierto que esa sospecha no deba reposar en pruebas, habiendo omitido el tribunal tratar la distinción, y desentendiéndose de la ausencia de una sospecha fundada en prueba que diera legitimidad a la actuación policial.
Argumentó que el guiño de luces realizado desde el automóvil en que se desplazaba el acusado con otras personas podría interpretarse como señal de socorro, pero una vez que el conductor del vehículo que produce la señal se acerca al patrullero, en lugar de alejarse de él, demuestra que nada tenían que ocultar, por lo que no podía mantenerse esa primera sensación.
Es obvio que si frente a la situación de un automóvil que circula por la otra mano durante la madrugada, en una zona despoblada, habiendo hecho un guiño de luces -que a esa altura podía interpretarse como saludo- el personal policial nada había sospechado pues ni siquiera había tomado la decisión de perseguir al rodado para detener la marcha.
Menos podría sospecharse si, tras ello,  el rodado retoma la mano acercándose al patrullero y desde su interior se pregunta al personal policial como llegar hasta la localidad de Moreno.
Destacó que tampoco la edad del remisero puede ser un dato llamativo, pues es absolutamente razonable que aquel tuviera la edad de Z. y que transportara jóvenes pasajeros, sin embargo se tomó la decisión de requisar a aquel antes de que dijera que había una persona armada, expresión que nace a consecuencia del ilegal accionar policial.
Adunó que  no es lógico que los funcionarios actuantes decidieran revisar sólo al conductor, pues no existían razones para discriminar entre el conductor y el resto de las personas, indicando que si no se hubieran efectuado las requisas tampoco habría habido descarte de armas ni se hubieran encontrados los efectos incriminantes indicativos de un ilícito anterior. Por todo ello propició se declare la nulidad de todo lo actuado en dicha ocasión.
En segundo término, criticó la decisión de los jueces de desestimar la pretensión de la defensa relativa a que no se había acreditado que el arma secuestrada fue la empleada para intimidar a la víctima del robo.
Sostuvo que el fallo soslaya que Z. expresó que en el asiento del acompañante viajaba una mujer que lo amenazaba con que le dispararía si intentaba hacer algo, mientras mantenía su mano en uno de los bolsillos.
Recordó que los jueces acordaron con la defensa en que no pudo el testigo averiguar si la menor estaba armada, extremo que tampoco puede saberlo el tribunal, siendo una mera conjetura sostener que la menor que viajaba en la parte delantera amenazando al conductor en determinado momento del trayecto careciera de un arma o una réplica.
Subrayó que si el arma la tenía el varón, no puede el tribunal negar apodícticamente la existencia de otra arma, cuando fue el movimiento de una de las menores lo que motivó que hallaran el revólver secuestrado. Nadie puede negar que A. se desprendiera de algún objeto y, por tanto, el a quo afirma tener certeza sobre un punto que no puede constarle.
Por otro lado, afirmó, el revólver hallado parece ser el que tenía una de la menores  y no el imputado, por lo que habiendo sido él quien intimidara a F. y no alguna de ellas, no cabe concluir que él fue intimidado con un arma idónea, debiéndose por ello excluirse la agravante del artículo 166, inciso 2°, del Código Penal.
II) Que a fs. 92 la defensora oficial ante esta Casación, doctora Ana Julia Biasotti, desistió la realización de la audiencia prevista en el artículo 458 del C.P.P. y mantuvo el recurso interpuesto por su colega de grado.
III) Que a fs. 93/94 vta. la fiscal ante este Tribunal, doctora Alejandra Marcela Moretti, con cita del precedente Arocena de la Sala III de esta Casación, indicó que la cuestión relativa a las sospechas suficientes y razones de urgencia para proceder a la requisa de personas reconducen a cuestiones de hecho y prueba que tienen su ámbito natural de discusión en el juicio.
Indicó que el recurrente se desentiende de las extensas y serias razones del a  por las que se descartó la pretendida nulidad de lo actuado las que rememoró en su escrito.
Agregó que la detención del acusado y la incautación del arma fue recreada en el debate con las declaraciones prestadas en el mismo por los funcionarios policiales, quienes relataron con explicaciones razonables las circunstancias que dieran sustento a su intervención, la que resultó investida de plena legalidad.
En cuanto al segundo de los agravios, postuló su rechazo pues a partir de las declaraciones de Z., el damnificado F. y los policías preventores, quedó debidamente establecida la utilización de un arma durante el atraco, la cual resultó probadamente apta para sus fines específicos.
IV) Que en virtud de la innegable incidencia que conllevaría en el progreso de las actuaciones el acogimiento favorable del agravio en torno a las requisas efectuadas y el secuestro de material incriminante comenzaré ciñéndome a su tratamiento, aún cuando, de acuerdo a las razones que seguidamente formularé, concluiré en su improcedencia.
A la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la actuación policial cuestionada resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el recurrente, toda vez que no se advierte ninguna irreguralidad en el procedimiento del que pueda inferirse violación alguna al debido proceso legal.
Concluir de otra forma conduciría a ignorar la legitimidad de lo actuado en prevención del delito, en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuación prudente y razonable de los funcionarios policiales en el ejercicio de sus funciones específicas (art. 294, inc. 5º según ley 12.405; cfr. C.S.J.N., Szmilowsky, Tomás Alejandro, s/rec. de queja).
En el caso, el trámite de requisa personal fue llevado a cabo por el oficial inspector J. M. E. y A. D. C. a la luz de las normas que regulan su accionar (arts. 293, 294 y concordantes del Código Procesal Penal).
Corresponde indicar en este punto que la concurrencia de un factor tal como la “sospecha suficiente” -que legitimaría el accio¬nar policial sin orden judicial previa- constituye un extremo de hecho y prueba que regularmente encuentra su ámbito de discusión en la etapa de debate del proceso penal (cfr. en igual sentido CNCP, Sala I, in re: “Terramagra, Juan I. s/rec. de casación”, reg. n274 del 25/8/94 y “Francisconi, Diego a. s/rec. de casación”, reg. n671 del 21/9/95, y Sala II, in re: “Palacios, Carlos A. y otros s/recurso de casación”, causa n 1458, reg. n 1861 del 19/2/98; “Lapalma y Lloveras s/recurso de casación”, causa n 2723, reg. n 3708 del 30/11/00; “Marrone, Alberto C. s/recurso de casación”, causa n 2829, reg. n 3889 del 5/3/01; “Paredes, Diego Fernando s/recurso de casación”, causa n 3206, reg. n 4394 del 28/8/01, y “Tagliante, Walter Mario s/recurso de casación”, causa n 3619, reg. n 4778, del 8/3/02).
Y fue precisamente en ese ámbito en donde el tribunal de mérito, a partir de la prueba legítimamente incorporada al juicio, evaluó todas las circuntancias que rodearon la intervención de los funcionarios estatales, para medir su adecuación a standars de razonabilidad y proporcionalidad.
El resultado de aquel proceso se plasma en la primera cuestión del veredicto en donde con sólidos fundamentos los sentenciantes desestimaron la sanción procesal reclamada por la defensa, exponiendo un discurso jurídico de razonabilidad irreprochable que encuentra sobrado apoyo en el derecho vigente y las circunstancias comprobadas de la causa.
 Ello es así, puesto que en el marco de su actuación profesional, los preventores E. y C. fueron comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la tarea de la prevención del delito, cuando transitando por la avenida Argentinidad de Francisco Alvarez, Partido de Moreno, en horas de la madrugada, advirtieron la presencia de un vehículo que, transitando en sentido contrario al que se desplazaban, les efectuó una señal con sus luces.
Este extremo –expresamente admitido por la defensa- lejos está de poder ser interpretado con la candidez que propone el recurrente al señalar que los preventores nada sospecharon, pues aquella seña bien puede ser leída “como un saludo”.
Sin siquiera haber sido postulado y mucho menos comprobado algún conocimiento entre los funcionarios policiales y quienes ocupaban el vehículo desde el cual se efectuara la señal luminosa, a partir del cual pudiera explicarse a ella como una salutación, las reglas de la experiencia que gobiernan la actividad axiológica del tribunal, respaldan con fundado criterio que ello se compadece más con un llamado de atención a la fuerza policial que con un espontáneo y coordial saludo como pretende la defensa.
Si bien es cierto que aquel aviso no determinó por sí solo a los funcionarios policiales a intervenir, tampoco puede admitirse que ello no despertó sospecha alguna en los policías, pues alcanza con repasar la detallada declaración del oficial E., para darse cuenta que a partir de aquel aviso asumieron un temperamento espectante que los llevó a seguir el derrotero que efectuaba el auto, el cual –según explicó E.- transitó en sentido opuesto al que llevaba la patrulla policial y a unos cien metros  de allí retomó en sentido opuesto, actitud que advertida por ellos, motivó que redujeran la marcha del móvil policial.
De seguido, el automóvil desde el cual se advirtiera a los funcionarios se detuvo a pocos metros de la patrulla efectuando el conductor del rodado una pregunta, que si bien no pudo recordar el contenido de aquella, sí precisó que resultó extraña.
Fue en aquel momento que, siendo de madrugada y en un paraje escasamente transitado, luego de recibir una señal luminosa de aviso desde un vehículo desconocido, cuyos ocupantes tenían notorias diferencias de edad con el conductor, desde el cual uno de aquellos les efectúa una interrogación extraña, que los funcionarios deciden solicitar a esta persona que descienda del rodado adoptando elementales medidas de resguardo a fin de establecer si aquella se encontraba armada.
El marco de actuación en el que los preventores E. y C. devieron desenvoler sus conductas les daba sobrados motivos para actuar como lo hicieron, quedando claramente establecido que la acción que ellos llevaron a cabo mostró un acompasado y gradual in creciendo conforme se acumulaban datos que tornaban dudosa a la situación que enfrentaban.
Mas aún, no solo estaban legitimados para obrar en la forma examinada, sino que hubiera constituído un inadmisible desentendimiento de las tareas se les había encomendado en aquella ocasión, entre las que se cuenta la actividad prevencional, no tomar participación a fin de establecer la normalidad de lo que acontecía.
Con mayor razón aún se justifica el descendo posterior de todos los ocupantes del vehículo y la requisa del imputado si espontáneamente el conductor del vehículo les indica que en el interior del auto había una persona armada.
La reseña efectuada abastece por sí la razonabilidad de la sospecha despertada por la actitud de los que se desplazaban en el automóvil conducido por el testigo Z., y que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados al delito imputado.
En ese sentido, dicho extremo -el ‘estado de sospecha’- se corroboró con los restantes elemen¬tos que aportó el debate en el juicio y que se concilia con el interés de asegurar, en el caso al Ministerio Público, la posibilidad de demostrar en esa etapa esencial del proceso la entidad de la sospecha que habría de convalidar el procedimiento ini¬cial.
Al respecto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que, a los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisión de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la identificación y requisa personal del encartado (cfr. C.S.J.N. Fallos: “Monzón, Rubén Manuel s/ recurso de casación”, rta. 12/12/02 T. 325), extremos que permiten determinar la razonabilidad de la medida adoptada a través de la prueba que surja durante la sustanciación del debate.
En el caso, el a quo, determinó sobre los  elementos de juicio rendidos durante el debate que la prevención tuvo en la ocasión por conformado el ‘estado de sospecha’ respecto del individuo sometido a requisa personal, pues la presunción debe existir en el momento mismo en que se lo intercepta en la vía pública en razón de que es allí cuando la policía debe tener ya razones suficientes para suponer que una persona está en posesión de elementos que demuestran la comisión de un delito, siendo además necesario que el personal se haya encontrado impedido de solicitar la orden judicial previa respectiva.
Por consiguiente, el  temperamento adoptado en la resolución recurrida no alcanza a afectar la garantía del debido proceso y por esta  razón corresponde su ratificación como acto jurisdiccional válido.
II) Que respecto al segundo de los motivos casatorios habré de recordar como lo hiciera en plurales que en el robo agravado por el empleo de armas, la ley califica el delito por su comisión con armas, cuando las mismas se utilizan como instrumento para la ejecución, constituyendo su uso la violencia física (o la amenaza de hacerlo) o cuando fue blandida contra la víctima para vencer su resistencia al apoderamiento de las cosas (Sala III, causas nº 3687, Registro 142 - 1, sentencia del 17/4/2001; “Sanabria, S. R. s/ recurso de casación”; y nro. 3730 “Barría, C. A. s/recurso de casación”).
Ella se fundamenta en que la circunstancia agravante prevista en la  última  parte  del  artículo 166, inciso 2°, del Código Penal (en su versión anterior a la ley 25.882 que rige el caso por resultar de aplicación más benigna, artículo 2 del C.P.), reside, entre otras razones, en el peligro que constituye para el agraviado la utilización  del  arma por el propio agente para vencer o evitar su resistencia al apoderamiento de la cosa, cuando aquella tiene aptitud para el disparo (cfr. Núñez, Ricardo C., “Derecho Penal Argentino”, Tomo V., pág. 240).
Siendo ello así, y conforme surge de la materialidad ilícita recreada en el fallo con adecuado apoyo en la prueba recibida en el juicio, puede aseverarse junto con los jueces de mérito que el arma utilizada en el atraco no es otra que la secuestrada en esta causa.
Asimismo, es mi parecer que la comprobación de la aptitud de disparo del arma constituye un extremo relevante para la subsunción legal en la figura del artículo 166, inciso 2, del código de fondo (anterior a la ley 25.882) y a tal fin rige plena libertad probatoria y, en el marco de la libre convicción, puede llegarse a ella inclusive a través de prueba presuncional.
 En cualquier caso, el pronunciamiento condenatorio exige certeza sobre los extremos de la imputación, a la que arribó el a quo con la incontrovertida pericia balística efectuada al revólver de la que surgió su aptitud de disparo.
La estructuración del agravio defensista exhibe una valoración probatoria paralela a la efectuada por el tribunal oral, dando preeminecia a elementos de convicción que fueron razonablemente desestimados en el fallo, particularmente algunos tramos de la declaración del testigo M. Z., a partir de los cuales pretende introducir la supuesta existencia de una segunda arma en poder de los sujetos activos.
Una vez más cumple recordar que en el actual sistema de ponderación probatoria el valor de aquellas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de juicio determinar el grado de convencimiento que puedan producir.
De adverso a lo sostenido por el impugnante, aquella hipótesis que busca menguar la certeza sobre la verdadera calidad el objeto utilizado para intimidar, carece de todo apoyo en la prueba del juicio por lo que a esta altura sólo cabe asignarle a su argumentación el carácter de hipótesis discursiva sin capacidad de modificar la resolución en el sentido que propone.
A partir de la prueba testimonial, recibida con inmediación inabordable por esta Casación, los sentenciantes concluyeron acertadamente la identidad del revólver secuestrado con aquel que A. apuntara al damnificado S. M. F. a fin de obligarlo a subir al auto en donde fuera desapoderado de sus pertenencias.
En el aspecto considerado corresponde destacar que F. explicó como en las circunstancias de tiempo y lugar recreadas en el fallo, una pareja que pasó caminando abrazada hacia la localidad de Merlo se dirigió a su persona indicándole el acusado “vení, vení”, a lo que hizo caso omiso, razón por la cual este se acercó exhibiéndole un revólver que blandía en su mano, comenzando varón y mujer a empujarlo, colocándose el varón de costado y -apoyándole el arma en su cara- lo llevaron hasta el auto conducido por Z. obligándolo a ingresar a aquel.
El testigo puntualizó que durante el forzado viaje en el que fue despojado de sus pertenencias sólo vio la existencia de un solo revólver, en clara referencia a la que portara el acusado, quien se sentó junto a él y otra mujer en el asiento trasero del vehículo, escuchando cuando una de las restantes menores que se encontraba en el asiento delantero del rodado le indicó “cagalo de un tiro”, expresión que en su literalidad alude a un solo sujeto armado y obviamente dirigida a quien portaba aquel arma.
Si bien el propio tribunal se encargó de explicar sobradamente por qué restaba credibilidad a las expresiones del testigo Z. –entre las que se cuenta aquella referencia a que mientras algunos de los pasajeros bajaban del rodado, cuanto menos una de las mujeres se quedaba a junto a él obligándolo a aguardar el regreso del resto aduciendo “que tenía un arma en su bolsillo”- lo cierto es que en ningún momento el cuestionado Z. vio dos armas, sino solamente un revólver.
En este sentido fueron claros los jueces al decir que solo validarían aquellos tramos de sus expresiones que resultaran corroboradas con otras pruebas de la causa, debiendo señalarse en tal dirección, que aún desestimada en el fallo la circunstancia en que el testigo habría advertido que la joven que lo habría amenazado no tenía un arma en su poder, lo cierto es que el relato del oficial inspector E. ratifica la circunstancia de que Z. en el mismo lugar de los hechos le refirió la existencia de una persona armada, y no dos como pretende la defensa.
No puede otorgársele entidad dirimente al ademán que habría advertido Z. realizado por A. –como indicativo del descarte de algún objeto-, pues por lo antes dicho, este tramo a quedado huérfano de corroboración y, por tanto, desplazado de la reconstrucción histórica del hecho que busca en las expresiones de los preventores E. y C. el soporte material necesario y suficiente, para tener por cierto que fue una de las menores quien realizó una gesticulación con su brazo compatible con desechar algún elemento.
Fue categórico E. al rememorar que a partir de aquella actitud de una de las mujeres del grupo decidieron buscar por las proximidades logrando secuestrar el revólver Doberman calibre 32.
Por cierto que no logra quebrar la lógica del fallo el hecho de que A. portara el revólver durante el atraco de F. y luego fuera una de las mujeres quien pretendiera hacer desaparecer aquella evidencia, en tanto entre el robo de aquel y la intervención policial analizada medió tiempo más que suficiente para desplazar la tenencia del arma hacia otro de los integrantes del grupo.
Mas aún, la experiencia forense indica la alta probabilidad de que así se procediera, pues ante la concretada actuación policial que había hecho descender al conductor del rodado, al cual lo estaban revisando, indicando Z. en aquellas circunstancias que había “una persona armada” en el grupo integrado por tres mujeres menores y un varón mayor de edad, lo lógico es que la intervención de los oficiales de policías derive hacia el masculino –tal como aconteció- en procura de establecer la existencia de dicha situación, ocasión oportuna para que alguna de las inimputables tratara de deshacerse del comprometedor elemento.
Las reglas de la lógica imponen -como ineludible consecuencia del principio de tercero excluido- la comprobación de que el arma de fuego utilizada durante el robo tuviese efectivo poder vulnerante al momento de su concreto uso, y ello fue un deber sobradamente asumido por los jueces.
Ello así pues si durante el forzado ascenso y traslado de F. en el vehículo solo vio un arma de fuego, escuchando expresiones de los intervinientes que evocan la existencia de tan solo un sujeto armado, y en forma conteste el chofer de aquel refiere la existencia de un arma, lo cual así le expresó al personal policial actuante en la emergencia, quien a su vez advierten en uno solo de los individuos aprehendidos una actitud compatible con el arrojo de un objeto, procediéndose al hallazgo en dicha dirección de un revólver, recuperándose en el interior la totalidad de objetos sustraídos tiempo antes al damnificado F., ello constituye una plexo probatorio que conduce lógica y forzadamente a concluir la existencia y disponibilidad de un arma y no dos, como postula la defensa a contramano de la prueba incorporada al juicio (doctrina del artículo 210 del C.P.P.).
Es por ello que la sentencia se muestra ajustada a las circunstancias comprobadas de la causa al subsumir la materialidad ilícita en la figura de robo agravado por el uso de armas, lo que amerita su convalidación en esta Sede y conduce al rechazo del remedio deducido.
VOTO POR LA NEGATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al sufragio del doctor Mahiques, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
VOTO POR LA NEGATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques, dijo:
Que en atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde rechazar, con costas, el recurso de casación interpuesto a favor del imputado A. (arts. 448, 451, 530, 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal). ASI LO VOTO.
A la misma segunda cuestión el señor juez doctor Mancini, dijo:
 Que vota en igual sentido que el colega preopinante. ASI LO VOTO
 Por todo ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a favor del imputado E. J. A., con costas (arts. 448, 451, 530, 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos a la instancia de origen.
FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – CARLOS ALBERTO MAHIQUES

 

 
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