Derecho Penal

Aprehensión sin orden judicial y portación de arma por el aprehendido.
Derecho Procesal Penal - Jurisprudencia Provincial

Causa Nº 23909 “ recurso de casación interpuesto a favor de R. A. S.”.

Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 28 de febrero 2008.

En la ciudad de La Plata a los 28 días del mes de febrero de dos mil ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia y Carlos Alberto Mahiques (arts. 2, 440 y ccdtes. del C.P.P. y 6 y 16 y ccdtes. de la ley 11982), para resolver en la causa Nº 23909 el recurso de casación interpuesto a favor de R. A. S.; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA – MAHIQUES.
A N T E C E D E N T E S
La juez a cargo del Juzgado en lo Correccional N° 1 del Departamento Judicial San Martín dictó, luego de un juicio oral, sentencia condenando a R. A. S. a la pena de un año de prisión en suspenso y al pago de las costas del proceso por resultar autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización.
El Señor Defensor Oficial del mismo departamento judicial, Dr. Ricardo Thomas, interpuso recurso de casación contra la resolución “ut supra” indicada a fs. 25/28.
Efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Resulta admisible el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido?
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
Se encuentran reunidos los requisitos exigidos para la admisión del recurso deducido, tanto en los aspectos relativos al tiempo y la forma de su interposición, como al derecho a impugnar de quien recurre, fundado en el carácter definitivo de la resolución impugnada, siendo que por ella se resuelve condenar al imputado.
Por lo tanto, el recurso de casación interpuesto resulta admisible, conforme a lo establecido en los artículos 450, 451, 454 inciso 1°, 456, 464 inciso 3° y 465 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal.
Voto, entonces, por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero al voto del Dr. Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia, dijo:
Reclama el recurrente se declare la nulidad de la requisa llevada a cabo a su asistido que diera origen a la presente causa.
Señala que los funcionarios policiales carecían de motivos para proceder a requisar a R. A. S. razón que convierte al acto en inválido e inoponible al imputado.
Considera que la ausencia de motivos para la requisa surge del acta que la instrumentó pues allí no se mencionó la circunstancia que justificó el acto, pues la sola mención de la hora y el lugar no es suficiente  en virtud de que el art. 225 del C.P.P. exige la necesidad de sospechar que se ocultan cosas relacionadas con un delito.
Agrega que los arts. 117 a 119 del C.P.P. exigen contar con un testigo ajeno a la repartición policial pero quedó demostrado que el testigo no estuvo presente desde el inicio del acto, circunstancia que está sancionada con la nulidad por las normas mencionadas.
Denuncia también que el a quo incurre en absurdo al valorar la prueba de la motivación de la requisa pues atribuye solidez, precisión y armonía a los testimonios prestados por los policías intervinientes  cuando los mismos narraron los hechos en una forma distinta a lo consignado en el acta inicial.
Sostiene que en el acta se dejó constancia que el testigo estuvo presente al momento de la requisa mientras que en el juicio surgió que primero se requisó y luego se llamó al testigo; también señala que en el acta se consignaron las razones de la requisa pero no eran suficientes y luego en el juicio los policías dieron otras.
Agrega que no pueden utilizarse las declaraciones de los policías porque los mismos dijeron cosas contrarias a las consignadas en el acta, lo que convierte al contenido de éste instrumento en falso.
Concluye manifestando que esos testigos no son creíbles y operada su exclusión, ningún elemento permite vincular al imputado con la portación de arma que se le atribuye.
 II- En oposición a ello y no obstante el carácter abreviado que se impuso al procedimiento del recurso, la Señora Defensora Adjunta de Casación mantuvo en la presentación de su escrito de fs. 39/41vta el recurso deducido, agregando que no se demostró válidamente en el fallo la existencia de la urgencia que requiere el art. 294 inc. 5 del C.P.P. ni motivos para presumir que el imputado ocultaba cosas relacionadas con un delito, propiciando se haga lugar a la impugnación.
 III- Finalmente, el Sr. Fiscal ante este Tribunal sostuvo que el recurso no puede prosperar, dado que el personal policial actuó legitimado y la urgencia se encuentra justificada.
 IV- En mi opinión, el recurso intentado no puede prosperar.
No advierto en la requisa efectuada al imputado ni en el acta que la instrumentó motivos para decretar su nulidad y comparto en todo los argumentos utilizados por el a quo para descartarla.
En el fallo se entendió que la prueba producida durante el juicio, en especial los dichos de los policías G. L. y A. B., quienes intervinieron en el procedimiento de requisa, secuestro y aprehensión y lo aportado por el testigo Nicolás Ferrari convocado al efecto, servía para reeditar en lo sustancial las circunstancias de tiempo, modo y lugar que motivaron la actuación policial instrumentada en un acta que no había sido incorporada por lectura al debate.
Ambos policías dijeron que la interceptación y requisa del imputado junto a otra persona se motivó en los conocimientos que tenían relativos a que días previos en esa zona y a esa hora habían ocurrido distintos hechos de robo automotor por dos personas con similares vestimentas y características físicas que los interceptados.
Concretamente manifestaron que en horas de la madrugada y en una zona sin viviendas alejada del centro de San Miguel, mientras hacían tareas de prevención, observaron a dos personas con ropa oscura y cabeza rapada y como sabían que días anteriores en esa misma zona y horario se habían cometido distintos robos con armas y las características de los autores denunciados coincidían con las personas observadas, decidieron interceptarlos lo que generó que uno de ellos se pusiera agresivo y violento porque no quería ser identificado. Agregaron que debido a la hora y el lugar resultaba difícil conseguir testigos de actuación, razón por la cual una vez que se efectuó la requisa y ya fuera de peligro, se detuvo a un vehículo que pasaba para obtener un testigo que participó en el resto de acto.
De lo expuesto puede extraerse que la situación en que se encontraba el imputado junto a otra persona en relación al lugar y hora y la actitud agresiva que uno de ellos expresó sumado al conocimiento que los policías poseían sobre hechos previos y la similitud con las personas denunciadas, fue generadora de un estado de sospecha fundado en hechos concretos y no surgido instintivamente y sin expresión de fundamento alguno.
La actividad policial fue motivada en los datos mencionados, lo cual, objetivamente considerado, es apto para generar un estado de sospecha sobre la posible comisión de un ilícito y justificar la situación de urgencia que requiere el art. 294 inc. 5 del C.P.P. para juzgar legítimo el ejercicio de las facultades otorgadas a la autoridad policial.
Todo ello demuestra que los funcionarios actuantes tuvieron un criterio de naturaleza objetiva, una causa probable, que justificó el procedimiento llevado a cabo.
Aquella apreciación devino acertada, toda vez que aparece corroborada por el posterior secuestro de las armas de fuego; lo cual no implica legitimar ex post el acto “pues las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo” (“Fernández Prieto”, C.S.J.N. Nro. 98.513, del voto en disidencia del doctor Bossert), sino valorar el resultado final como un indicio en favor de la correcta evaluación policial de las circunstancias de hecho.
La fundamentación de la sospecha justificativa de la urgencia que habilita a actuar a los agentes del orden, debe ser constatable a fin de permitir el control exigido por nuestro sistema republicano de gobierno.
De la misma manera en que deben ser revisables los fundamentos que necesariamente debería contener la orden si la decisión fuese tomada por un órgano judicial (art. 106 y 225 del C.P.P.), aún con mayor razón, procedería exigir una fundamentación respecto de los actos dispuestos por órganos no jurisdiccionales en supuestos excepcionalmente contemplados por el código de rito.
Siendo que en el caso de autos la fundamentación de los móviles que llevaron al personal policial a requisar al imputado puede extraerse de lo manifestado por los policías que la realizaron, su accionar cuestionado deviene legítimo y respetuoso de las garantías constitucionales (arts. 225, 226, y 294 inc. 5 del C.P.P., y 18 de la C.N.), por lo que considero que el a quo ha valorado correctamente esos elementos probatorios. (Art. 210 y 373 del C.P.P.)
Consecuentemente, el secuestro y la aprehensión operada sin orden judicial sobre la persona del imputado luego de haber constatado la tenencia ilegal del arma (fs. 3/vta.) se encuentran respaldados por los arts. 219, 220, 226 y 153 del C.P.P. en cuanto habilitan a los funcionarios y auxiliares de la Policía a secuestrar en casos urgentes y aprehender en situaciones de flagrancia, de manera que no podrían entenderse ilegítimas esas actuaciones policiales.
A mayor abundamiento, debo destacar que conforme surge de fs. 8 el Oficial Inspector Gustavo Guevara comunicó de inmediato el hecho al Señor Agente Fiscal Dr. Gragnoli quien dio intervención al Juez de Garantías y al Defensor Oficial en turno, en cumplimiento de la exigencia contenida en el inc. 5 del art. 294 del C.P.P., concluyendo intachablemente todo el procedimiento.
 No se advierte por lo tanto motivos para declarar la nulidad del procedimiento de requisa efectuado ni tampoco que el a quo haya incurrido en absurdo al valorar la prueba relativa a su urgencia y motivación como pretende el defensor, porque los testimonios mencionados a ese efecto fueron considerados sólidos, precisos, concatenados y armónicos entre sí, coincidentes en lo sustancial con las circunstancias que motivaron el acto y en ello no advierto  violación de las normas que rigen la actividad probatoria ni defectos invalidantes.
Tampoco existe la denunciada contradicción en la actividad judicial al valorar la prueba pues sólo los testigos que declararon en el juicio podían valorarse a ese efecto y no el acta inicial que no se encontraba incorporada por lectura al debate.
Si bien los testigos en el debate aportaron datos que no se habían consignado en el acta inicial, ello no invalida el procedimiento inicial porque el a quo tuvo por ciertas las circunstancias relatadas durante el juicio como las que justificaron la requisa, sin valorar el acta cuestionada.
Del mismo modo considero que no surgen motivos para declarar la nulidad del acta de fs. 1/2 como deja entrever la defensa en su escrito recursivo, pues no se dan ninguna de las razones mencionadas en el art. 119 del C.P.P. para aplicar tal sanción procesal, resultando insuficiente la queja que pretende impugnarla por contener datos que no se corresponden con lo que surge de su reedición oral en juicio pues tal supuesto no es mencionado como causal de nulidad y en todo caso se debió acudir a la vía de la redargución de falsedad prevista en el Código Procesal Civil y Comercial por tratarse aquello de un instrumento público.
La circunstancia de que el testigo de actuación no haya estado presente desde el comienzo del acto tampoco lo convierte en nulo porque es el citado art. 119 el que prevé que debe analizarse el motivo que haya impedido la intervención de esas personas y cuando se encontrare verosímil la existencia de una imposibilidad material, quedará al arbitrio del órgano judicial declarar la nulidad o no.
Y en el caso de autos, no existió la ausencia de testigo de actuación sino una intervención tardía la que fue considerada justificada y por ende no causante de la nulidad en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que actuaron los policías ya que lo hicieron en horas de la madrugada en un lugar alejado del centro donde el tránsito peatonal o vehicular es nulo o reducido y además el peligro de acto ameritó que el testigo haya intervenido solo en parte.
Sin perjuicio de ello no se advierte que el acta inicial contenga datos falsos o inexactos en relación a la motivación del procedimiento de requisa porque durante el juicio sus intervinientes brindaron explicaciones amplias de aquello que se había consignado brevemente, pero las mismas no controvierten su contenido sino que lo amplían detalladamente, lo que puede entenderse si sus intervinientes manifestaron que no fueron los encargados de redactarla.
En virtud de ello, estimo que no corresponde acoger los planteos del quejoso y en consecuencia rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas.
Arts. 18 de la C.N., 106, 117, 118, 119, 201, 203, 210, 225, 294 inc. 5º, 373, 448, 530, 531 y ccdtes. Del C.P.P.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero al voto del Dr. Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal
R E S U E L V E:
I-DECLARAR FORMALMENTE ADMISIBLE al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el titular del Juzgado en lo Correccional N° 1 del Departamento Judicial San Martín por la que, con fecha 26 de mayo de 2006 se condenara a R. A. S. a la pena de un año de prisión en suspenso y costas del proceso, por resultar autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización
Arts. 450, 451, 454 inc. 1º, 464 inc. 1º, y 465 inc. 2º del C.P.P.
II- RECHAZAR, por los motivos expuestos en la cuestión segunda, el recurso de casación interpuesto, con costas.
Arts. 18 de la C.N., 106, 117, 118, 119, 201, 203, 210, 225, 294 inc. 5º, 373, 448, 530, 531 y ccdtes. Del C.P.P.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
CARLOS ALBERTO MAHIQUES – JORGE HUGO CELESIA

 

 
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