Instituto de Estudios Penales | Bahia Blanca |

Principio de congruencia: derivación de la garantía de defensa en juicio. Correlación del hecho imputado en las sucesivas etapas procesales.

E-mail Imprimir

Art. 374 del C.P.P. Fallo “Fermín Ramírez c. Guatemala” de la CIDH. Fallo “Sircovich” de la C.S.J.N. El objeto del proceso debe permanecer incólume pudiendo variar, sin violación al principio acusatorio, en circunstancias particulares. Provisoriedad del requerimiento fiscal de elevación a juicio.

Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causas Nº 40.419 y su acumulada Nº 40.206 seguida a C. C. M. y a J. A. V., rta. 16 de septiembre de 2010.

40.419/40.206
En la ciudad de La Plata a los 16 días del mes de septiembre de dos mil diez, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires doctores Jorge Hugo Celesia y Carlos Alberto Mahiques (art. 451 in fine del C.P.P. Según ley 13.812), para resolver los recursos de casación interpuestos en las causas Nº 40.419 y su acumulada Nº 40.206 seguida a C. C. M. y a J. A. V.. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA-MAHIQUES.
 A N T E C E D E N T E S
El 24 de agosto de 2009 el Tribunal Oral en lo Criminal N° 7 del Departamento Judicial San Martín en la causa nº 3359, resolvió condenar a J. A. V. a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo; y a C. C. M. a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo.
Contra ese pronunciamiento, el defensor oficial de ese departamento judicial, Dr. Diego Gabriel Calmanovici, interpuso el recurso de casación que figura a fs. 20/26 de la causa Nº 40.419.
Por su parte los defensores Jorge Poblete y Diego Szpigiel, interpusieron el recurso de casación a fs. 47/68 del expediente Nº 40.206.
Efectuadas las vistas correspondientes y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
 C U E S T I O N E S
Primera: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el juez Celesia dijo:
I. Se presenta el recurrente ante este Tribunal en la causa Nº 40.419 denunciando como motivos de agravio: l) la violación del derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 75 inc. 22 de C.N.), la arbitrariedad en la fijación de la pena por falta de motivación legal e inobservancia de los arts. 40 y 41 del C.P., y de los arts. 1, 106, 210, 371, 373 y 375 del C.P.P.; 2) absurdo valorativo e inobservancia de los arts. 106, 210, 371, 373 y 375 del C.P.P., inobservancia del art. 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 18, 33 y 75 inc. 22 de la C.N.
II. En la queja que lleva el Nº 40.206, los recurrentes plantean tres motivos de agravio: 1) solicitan el sobreseimiento de su defendido, 2) subsidiariamente, que se haga lugar al cambio de calificación y se encuadre la conducta atribuida a su asistido como contenida en las previsiones del art. 266 del C.P. o en su defecto en la figura agravada del art. 267 del C.P. y 3) cuestionan la pena impuesta.
III. A fs. 35 de la causa 40.419 toma intervención la Sra. Defensora Oficial Adjunta ante esta instancia Dra. Ana Julia Biasotti quien mantiene el recurso de casación deducido y se remite en su totalidad a los numerosos y suficientes fundamentos vertidos en la presentación original, peticionando en idéntico sentido.
Sin perjuicio de ello, pone de resalto la vulneración de la garantía constitucional del debido proceso legal toda vez que el a quo omitió el tratamiento de la minorante de pena alegada referida a la ausencia de perjuicio económico de la víctima.
En función de lo expuesto, solicita que se anule parcialmente la sentencia en crisis.
Asimismo, considera que la pena impuesta es arbitraria en tanto infringe, por un lado el criterio de proporcionalidad entre la pena solicitada y la impuesta, y por otro, entre el proceso individualizador de la pena y el monto determinado afectándose el sistema acusatorio y el debido proceso legal.
Así, sostiene que el a quo no sólo no redujo el monto solicitado por el acusador sino que lo elevó en tres años estableciendo en definitiva la pena de 15 años de prisión. Aclara que si bien es cierto que el sentenciante modificó la calificación legal del evento a la figura del secuestro extorsivo la escala penal prevista es la misma que correspondía al tipo penal por el que venía acusado.
IV. A su turno toma intervención el Sr. Fiscal ante esta instancia, Jorge Armando Roldán, que considera que los recursos interpuestos deben prosperar parcialmente.
En cuanto al cambio de calificación solicitado por ambas defensas, entiende que el agravio no resulta procedente.
Esgrime que al votar la primera cuestión de la sentencia, el a quo estableció que primero y mediante amenazas se obligó a Pascuzzo a algo (hacer, no hacer o tolerar), se concretó luego su privación de libertad ambulatoria o de accionar con la voluntad viciada (calificada por violencia o amenaza) que tenía como núcleo un provecho ilegítimo (rescate dinerario), por lo cual concluye que la figura a aplicar no era otra que la del secuestro extorsivo.
Agrega que la privación de la libertad agravada tenía su cese condicionado al pago de los $10.000 restantes, de modo que la causa final de la acción estuvo signada por la obtención de un rescate.
Menciona que el Tribunal descartó la figura de exacciones ilegales dado que su objeto es el logro de una contribución, derecho, dádiva o mayores derechos de los que corresponden y en el caso los coautores no actuaron dentro de su ámbito funcional como lo exige la figura, ni abusaron de su cargo.
Entiende que de la materialidad fáctica que el a quo tuvo por probada se desprende la concurrencia de la privación ilegal de la libertad coactiva de la que resultó víctima Pascuzzo seguida de la exigencia dineraria, configurándose así el delito de secuestro extorsivo.
Por otra parte, estima pertinentes las quejas de los recurrentes en torno al monto de pena aplicado. Reseña que el Ministerio Público Fiscal estimó adecuada la pena de 12 años de prisión para el delito de privación de libertad con fines coactivos agravada por la calidad de funcionario público, el cual tiene la misma escala penal que el delito por el cual fueron condenados V. y M.. Sumado a ello, señala que el sentenciante descartó las agravantes meritadas por el Fiscal y omitió el tratamiento de una pauta minorante oportunamente introducida.
En función de ello, estima que debe reducirse la pena aplicada al monto solicitado por el Ministerio Público Fiscal en el debate.
V. A fin de dar una respuesta más ordenada a los planteos recursivos, comenzaré por exponer los agravios esgrimidos en cada recurso para seguidamente tratarlos conjuntamente a los fines de evitar repeticiones innecesarias.
V.1) En la causa Nº 40.419, el recurrente expresa que en el caso de autos, el fiscal durante el juicio solicitó la aplicación para M. de la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas por el delito de privación ilegítima de la libertad con fines coactivos agravada por la condición de funcionario público del acusado por ser policía en los términos de los arts. 142 bis segundo párrafo inc. 1 y 5 del C.P.
Señala que sobre ese presupuesto contestó la defensa, sin embargo los jueces se apartaron de la calificación legal discutida como de la pena pretendida por la fiscalía y condenaron al acusado por el delito de secuestro extorsivo y aplicaron directamente la pena de quince años de prisión.
Entiende que la cuestión se relaciona directamente con el principio de inviolabilidad de la defensa, ya que todo lo que signifique una sorpresa para quien se defiende, que tenga trascendencia  y sobre lo cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir, a su entender lesiona el alegado principio.
Asimismo, considera que se afectó el principio de correlación entre acusación y fallo y se inobservó el art. 1 del C.P.P. en cuanto dispone que es inviolable la defensa de las personas y de los derechos en el procedimiento.
Argumenta que durante el juicio la discusión fluyó en relación a figuras penales muy distintas a las efectivamente determinadas por el Tribunal, situación que tiene incidencia en la posibilidad de ejercer una defensa en forma adecuada.
En cuanto al monto de pena impuesto, menciona que si bien no desconoce el plenario 6467 de este Tribunal de Casación, sostiene que el fallo no facultó al Tribunal de juicio a no tratar el monto de pena requerido por el fiscal. Señala que en la sentencia no existe una explicación suficiente que indique los motivos por los cuáles la pena pedida por la Dra. Armeta no resultaba adecuada.
Por otra parte, indica que el a quo evaluó como situación atenuante la falta de antecedentes del acusado y rechazó las pautas agravantes solicitadas por la acusadora. Luego impuso la pena de quince años de prisión cuando el mínimo legal parte de diez años de prisión.
En consecuencia, interpreta que la sentencia carece de una explicación suficiente que permita sostener la pena impuesta y que debe ser anulada en función de sorprender a la defensa con un molde penal y un monto de pena nunca discutida en el proceso en relación a M..
 En forma subisidiaria y dada la arbitrariedad de la sentencia, solicita que se case la resolución cuestionada y se adecue la pena en los términos del art. 460 del C.P.P.
 2) Señala que los jueces para determinar lo sucedido tuvieron en cuenta fundamentalmente dos pruebas legalmente incorporadas al proceso: a) el testimonio de la supuesta víctima detenida junto a M. y V. y b) el testimonio del cuñado de la víctima Gabriel Fernando Macerini.
 Sostiene que el proceso lógico desarrollado por los jueces para determinar la participación de M. en el hecho que damnificara a Pascuzzo es incorrecto y que por ello se llegó a una conclusión errónea.
 Postula que el sentenciante descalificó los dichos de M. diciendo que se trataba de un intento por ubicarse mejor frente al proceso, argumento que en su criterio no se compadece con un análisis pormenorizado de la versión de los imputados.
 Entiende que las supuestas contradicciones entre los acusados no fueron tales y que se trató de meras diferencias producto de la comparación de cualquier relato. Sumado a ello, considera que no puede pretenderse que luego de años de sucedida una situación dos personas la recuerden exactamente de igual forma.
 Aclara que se trata de dos relatos perfectamente compatibles y que las versiones exculpatorias no fueron analizadas de igual forma que las de cargo eligiendo los jueces sin fundamentación razonada y de manera arbitraria las versiones de las supuestas víctimas sin ahondar en las explicaciones de M. y V..
 Afirma que los elementos probatorios utilizados para demostrar la materialidad y la autoría de M. en el hecho adolecen de serios defectos de fundamentación que vuelven a la sentencia arbitraria y abren el camino a la solución del art. 461 del C.P.P., solicita en consecuencia la anulación del fallo.
 V.1) En la causa que lleva el nº 40.206, los recurrentes plantean que la dinámica de los hechos sólo se sostuvo a partir del acta de procedimiento, aprehensión y secuestro de fs. 2/3 que únicamente dio cuenta que efectivamente en una mesa de café de la estación de servicios mencionada se encontraba su asistido junto con Pascuzzo.
 Sostienen que los testimonios de Gabriel Macerini, Viviana Pascuzzo y de Axel Perchervsky no aportan ninguna circunstancia que coadyuve a arribar a otra conclusión, ya que lo único que permiten acreditar es la existencia de un llamado telefónico por parte de Pascuzzo pidiendo dinero a su cuñado por un problemita. Entienden que dicha expresión puede hacer referencia a variadas situaciones como una coima o un arreglo por alguna cuestión puntual o negocio, pero consideran que de ninguna manera permite corroborar la imputación.
Asimismo, interpretan que la versión de Carlos Pascuzzo no puede ser afianzada en cuanto a la secuencia y al desarrollo de los hechos.
 Argumentan que la versión de la víctima que es la que permite afirmar la conducta atribuida a V. y M., sólo puede sostenerse con el relato del propio damnificado debido a que los testimonios de Macerini, Viviana Pascuzzo y Perchervsky nada pudieron aportar en relación a las circunstancias que meticulosamente fueron detalladas por el sentenciante al circunscribir el hecho.
 En cuanto al testimonio de Mendieta, expresan que corrobora la versión de su asistido en cuanto a la compra venta del vehículo.
 Señalan como una cuestión que llama su atención el hecho de que la Fiscalía no haya admitido la prueba que posibilitaba corroborar que la cuenta donde Pascuzzo debía depositar los diez mil pesos, según sus dichos, estaba abierta o no, tratándose además de una circunstancia que los bancos ponen en conocimiento de los clientes con la suficiente antelación, máxime cuando se trata de la sucursal con la que frecuentemente la víctima operaba al manejar su giro comercial.
 Por otra parte, advierten que si se tiene en cuenta el lugar donde se encuentra situado el Banco resultaría muy difícil detenerse para efectuar un depósito a bordo de un camión del porte que el damnificado conducía y cuya circulación en el lugar se encuentra prohibida. Se trata de una circunstancia que según el criterio de los recurrentes permite restar credibilidad a la versión de Pascuzzo.
 Sin embargo, concluyen que el a quo no analizó los dichos de Pascuzzo, que por otra parte señalan no pueden ser sostenidos por otras pruebas, con el mismo tamiz agudo y crítico.
 En consecuencia solicitan que se haga lugar al pedido de sobreseimiento.
 2) En forma subisidiaria, y como segundo motivo de agravio, los recurrentes plantean que la sentencia se encuentra viciada por un razonamiento falaz y contrario al in dubio pro reo.
 En primer lugar, argumentan que el Sr. Fiscal durante toda la investigación entendió que se trataba de una extorsión, sin embargo señalan que al concurrir a la audiencia de debate reformuló el hecho en una forma sensiblemente más gravosa como privación ilegal de la libertad con fines coactivos agravada por la condición de funcionario público al tratarse de policías (arts. 142 bis segundo párrafo incs. 1 y 5 del C.P.).
 Agregan que el hecho narrado por el Sr. Fiscal como constitutivo del delito de extorsión durante todo el devenir de la causa fue transcripto y reproducido en la audiencia de debate, pese a ello y sin ningún fundamento aparente, fue considerado como secuestro extorsivo.
 Postulan que lo expuesto constituye una contradicción insalvable, no sólo por la circunstancia de que se trata de un hecho esencialmente diverso del que fue llevado a juicio no mediando el debido ejercicio de defensa respecto de una privación de la libertad que nunca antes había sido considerada, sino también porque ese cambio esencial se verificó a partir de un relato del hecho que en nada se modificó y que resultó ser una transcripción textual de otros elementos procesales anteriores (declaración a tenor del art. 308 del C.P., requisitoria y auto de prisión preventiva, de elevación a juicio).
 Añaden que ese mismo vicio que conculca garantías constitucionales elementales del debido proceso legal y de defensa en juicio fue reeditado y magnificado por el Tribunal que con el mismo relato del hecho tampoco coincidió con el Sr. Fiscal, sino que sostuvo la calificación de secuestro extorsivo.
 Por otra parte, sostienen que nada de lo fundamentado por el Tribunal para agravar y cambiar el hecho enrostrado a su asistido puede ser verificado en la causa, por el contrario entienden que el sentenciante se basó en una serie de suposiciones y afirmaciones que no se condicen con las constancias de la causa ni con lo que sucedió en la audiencia de debate. Sumado a ello, agregan que tampoco se colige con el hecho que dieron por probado al entender que su lectura claramente permite percibir que no se trata de un secuestro extorsivo.
 Interpretan que el Tribunal efectuó un análisis de la prueba arbitrario, y que además no supo explicar y argumentar semejante calificación desde que se limitó a afirmar extremos que lisa y llanamente no son verdad. Mencionan como ejemplos: que la condición de los imputados era intrascendente, que no abusaron de ese cargo, que lo exigido era propio de un secuestro y no de otro delito.
 Cuestionan la sentencia al entender que se limita a realizar un análisis parcial y limitado de las constancias de autos tomando elementos aislados, ya que en toda la causa, tanto en la etapa de instrucción como en el debate mismo, siempre se trató de dilucidar un delito de extorsión en el que la condición de policías era determinante y en el que el elemento característico fue la amenaza de lo que en función de ello podría devenir en perjuicio para la víctima. Así, señalan que la causa de la dación de dinero fue negociada por el propio Pascuzzo, que si bien dijo que “temía por lo que le podrían hacer” y que ”ya tenían su documentación”, quedó claro que se refería a la posibilidad de que le inventaran una causa o comenzaran un hostigamiento valiéndose de su condición de funcionarios policiales. Aclaran que de ninguna manera se refería a que el dinero era pagado para recuperar su libertad cercenada hasta el punto de perder su locomoción o bien de exigirles dinero a los familiares con el fin de hacer cesar tal “cautiverio”.
 Argumentan que tampoco el sentenciante dijo nada respecto a que los imputados portaran armas de fuego, circunstancia que si bien resultaba ineludible dada su condición, en ningún momento fue determinante en el hecho supuestamente desplegado por su asistido, ni siquiera para la entrega de dinero.
 A criterio de los recurrentes, tampoco resultan importantes los indicios que el Tribunal enumeró para sostener la calificación de secuestro extorsivo como la falta de chalecos, de uniforme, de baliza en el auto particular, de móvil policial, y la escueta exhibición de las credenciales como dando a entender que el damnificado no había considerado que eran policías. 
 Opinan que más allá de esos elementos, Pascuzzo, tal como surge de sus propios dichos, siempre pensó que se trataba de policías y al respecto no se generaron incertidumbres, por lo tanto concluyen que la enumeración de indicios en función de la cual se pretendió probar que hubo un cierto ocultamiento o al menos una intrascendencia acerca de la condición de policías, es una deformación de la realidad realizada a los efectos de sostener un secuestro extorsivo, que de lo contrario no podría esgrimirse.
 Expresan que lo manifestado por Pascuzzo en el debate es similar a lo que sostuvo al declarar en la investigación. Por otra parte, aseguran que los testimonios de Macerini y Gonnet no modificaron el panorama, ya que nada pueden decir de la dinámica de los hechos al no haberlos presenciado. Opinan que la sola mención que hizo Macerini en el debate de que “le sonó rara la voz” en referencia a Pascuzzo, no pone ni quita nada debido a que dada cualquiera de las hipótesis, -la planteada por la defensa, por la Fiscalía o la sostenida por el Tribunal-, las mismas refieren una situación de stress emocional o angustia que es posible o probable que se refleje en la voz al hablar con alguien con quien habitualmente lo hacemos y nos conoce bien.
 Sostienen que similar conclusión corresponde aplicar  a los dichos de Gonnet relativos al “nerviosismo de la víctima”, ya que la expresión no aporta ningún dato serio que pueda modificar en forma terminante lo sostenido por la defensa en cuanto a cómo ocurrieron los hechos y a la aplicación de la figura de exacciones ilegales prevista en el art. 266 del C.P.
 Entienden que la figura legal citada resulta acorde a los sucesos que se tienen por acreditados en la causa, máxime si se tiene en cuenta el principio rector de in dubio pro reo y la orfandad probatoria en lo concerniente a la secuencia de los hechos, que determinan que debe primar la figura más benigna.
 Explican que del relato de la víctima y de los restantes elementos de cargo se encuentra probado en la investigación que tanto V. como M. se anunciaron como funcionarios policiales, que en ese contexto solicitaron a Pascuzzo la documentación del camión, que le manifestaron que sabían que el vehículo era robado, que lo hicieron subir al rodado en el que llegaron intimidándolo con que lo llevarían hasta la comisaría como detenido a no ser que entregara una suma de dinero que terminó negociándose en veinte mil pesos, diez mil que Pascuzzó entregó en el momento y otros diez mil que la víctima solicitó telefónicamente a su cuñado.
Argumentan que más allá de que el rodado fuera robado o no, ambos imputados actuaron abusando de su calidad de funcionarios públicos y del conocimiento que Pascuzzo tenía de su condición, y si bien era evidente que se encontraban facultados para interceptar a Pascuzzo y solicitarle la documentación pertinente a modo de control, no se encontraban facultados para negociar la dádiva en su favor. Explica que para ello utilizaron la intimidación, como lo dijo el Sr. Fiscal, determinando a Pascuzzo para que entregara la mentada suma de dinero y gestionara a través de su cuñado el dinero restante.
 Concluye que todo ello formó parte del delito de exacciones ilegales que en una de sus formas contempla la intimidación dentro de la figura del art. 267 del C.P.
Señalan que la intimidación puede estar presente en ambos tipos penales, pero se distinguen debido a que en la extorsión simple hay una simulación de autoridad pública mientras que en las exacciones ilegales el agente es funcionario público y haciendo abuso de tal condición obtiene una dádiva en su provecho. Agregan que la intimidación sólo fue sostenida por el damnificado, ya que no media otro elemento de prueba que avale dicha hipótesis.
Así, consideran que la conducta que eventualmente puede enrostrarse a su defendido es la contenida en el art. 266 del C.P. al ser evidente que su accionar se desarrolló en el marco de una exigencia de dinero abusando de su calidad de funcionario público y del poder que ello conllevaba para ocasionar un perjuicio a la víctima quien justamente por temor y viciado en su voluntad fue determinado a entregar la suma de dinero en cuestión a fin de evitar lo que a todas luces se trataba de un abuso de poder.
Como otro argumento a su favor, señalan que el damnificado con toda tranquilidad se comunicó telefónicamente con su cuñado y con empleados que lo llamaban por temas de la empresa a su Nextel, como si nada estuviera pasando y sin que los imputados opusieran reparos o lo amenazaran para que no contara lo que estaba pasando.
Mencionan que la circunstancia de hallarse la documentación del rodado en orden y que el mismo no fuera robado, tampoco modifica el hecho sostenido. 
Argumentan que los motivos por los cuales Pascuzzo entregó el dinero, sólo son materia de hipótesis o de tomar la versión de la víctima como una verdad absoluta, la que caería a poco que el fiscal hubiese averiguado que el banco aludido estaba cerrado y que en las sucesivas declaraciones que hizo Pascuzzo hubo diferencias en cuanto a lo sucedido en el interior del rodado.
Solicitan que se haga lugar al planteo primigenio de sobreseimiento o en su defecto, se haga lugar al cambio de calificación y se encuadre la conducta atribuida a sus asistidos como contenida en las previsiones del art. 266 del C.P., o en su defecto en la figura agravada del art. 267 del C.P.
3) Como tercer motivo de agravio, los recurrentes cuestionan el monto de pena impuesto.
Señalan que el Tribunal no tuvo en cuenta como atenuante la mínima violencia física desplegada para con la víctima a punto tal que se encontraban aguardando el dinero en un lugar público, dinero que por otra parte fue recuperado, no ocasionándole perjuicios a la víctima.
 Postulan que teniendo en cuenta la ausencia de agravantes y la existencia de al menos un atenuante, el a quo no fundamentó el monto de pena impuesto a sus asistidos sensiblemente superior al mínimo previsto para el delito enrostrado.
Sostienen que sólo la concurrencia de agravantes puede provocar una pena superior al mínimo legal, pudiendo en tal caso llegar a neutralizarlas, pero de ninguna manera puede pensarse que la individualización de la sanción debe partir del medio.
Por lo tanto, entienden que si faltaban agravantes y además concurrían atenuantes genéricas, el Tribunal debió imponer el mínimo previsto.
Agregan que si en la sentencia se detallara en cuantos años, meses y días influye cada delito en el total de la condena, al momento de fundar el recurso la defensa y el imputado tendrían un control más exacto pudiendo fundar con mayor precisión la reducción pretendida.
En consecuencia, solicitan que se case la resolución recurrida y se aplique el mínimo legal.
 VI.a) En primer lugar, entiendo que corresponde tratar el agravio relativo a la violación al principio de congruencia expuesto por la defensa de M. al plantear el primer motivo de agravio (causa nº 40.419), y por los defensores de V. al abordar el segundo punto de la pieza recursiva interpuesta (causa nº 40.206).
Tengo dicho que el llamado principio de congruencia deriva de la garantía de defensa en juicio establecida en el art. 18 de la C.N., y exige que medie correlación o identidad entre el hecho imputado en las sucesivas etapas procesales y el establecido en el veredicto y la sentencia, para así evitar la sorpresa procesal que supondría la alteración de la plataforma fáctica al momento de sentenciar, y con ello el perjuicio que tal circunstancia supondría para las posibilidades de defensa (conf. precedente “C. ”, c. 12.413, sent. del 13-XII-2004).
En ese sentido, el art. 374 del C.P.P. dispone que el tribunal no podrá apartarse del hecho contenido en la acusación o sus ampliaciones. Corolario de lo expuesto resulta el artículo 375 del Código Procesal Penal, en cuanto establece que en el tratamiento de la cuestión relativa a la calificación legal, al momento de la sentencia, el tribunal no puede exceder el hecho materia de acusación ni producir indefensión para el imputado.
Al respecto, la CIDH se expidió en el fallo “Fermín Ramirez vs. Guatemala” (sentencia del 20/06/05) y entendió que en el caso el Tribunal había resuelto afectando la congruencia. Así, determinó que la incongruencia se produjo cuando el Tribunal en la sentencia cambió la calificación jurídica del delito y dio por establecidos hechos y circunstancias nuevos, que no habían sido considerados en la acusación ni en el auto de apertura a juicio.
 A nivel nacional, respecto a la correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, la CSJN se expidió en el fallo “Sircovich” (CSJN, S.1798.XXXIX). En oportunidad de resolver el recurso extraordinario interpuesto por la defensa, la CSJN entendió que la cuestión quedaba circunscripta a responder si se trataba de un mero cambio de calificación sin incidencia en hechos que permanecieron incólumes o si por el contrario, al exigir cada tipo penal conductas diversas, al variar la norma se afectó el sustrato fáctico de la imputación.
La Corte Nacional partió de la base de considerar a la sentencia penal como un silogismo, en el cual la premisa mayor está dada por la norma, la menor, por el hecho y la conclusión es la decisión del juez. Así, concluyó que “... puesto que aquí se permutó la premisa mayor de una manera esencial -se tomó en cuenta una situación fáctica normativa de diferente naturaleza- se operó una modificación del razonamiento silogístico original. En otras palabras, al variarse una de las proposiciones, ya no es posible mantener la identidad del argumento, y esta variación, cuando es relevante en los términos fácticos ya explicados, implica una afectación al principio de congruencia”.
El fallo “Sircovich” reafirmó el criterio según el cual se debe analizar si todos los elementos por los que se arribó a la sentencia condenatoria integraron la base fáctica de la acusación con expresa e idéntica asignación de relevancia jurídica.
Por otra parte, tiene dicho esta Sala que el objeto del proceso que viene fijado en la requisitoria fiscal, si bien debe permanecer incólume en lo referido a su esencialidad y al sujeto de la imputación, puede variar en circunstancias particulares modificadoras de la responsabilidad criminal en los limitados casos previstos por la ley, sin que ello implique afectación del acusatorio y en tanto se respete la contradicción y el ejercicio de la defensa.
El proceso es un acontecer dinámico dentro del cual la requisitoria fiscal tiene una provisoriedad derivada de que el acto subsecuente del debate oral configura el aspecto fundamental del juicio y las pruebas y discusiones que allí se producen naturalmente pueden modificar la pretensión originaria mientras no se altere la esencialidad del hecho, ya sea por la reafirmación a través del control de la oralidad de aspectos que venían indicados en la investigación preliminar o por la aparición de nuevas circunstancias vinculadas al objeto del proceso.
En función de lo expuesto, considero que no asiste razón al Sr. Defensor del imputado M. cuando alega que el apartamiento de los jueces de la calificación legal solicitada por el Ministerio Público Fiscal afectó seriamente los derechos de su asistido ni tampoco a la Defensa de V. cuando postula que fue llevado a juicio un hecho esencialmente diverso sin que mediara el debido ejercicio de defensa.
En efecto, de la atenta lectura de la cuestión primera del veredicto surge que el sentenciante transcribió la materialidad ilícita descripta en el requerimiento de elevación a juicio y sostenida en el alegato final por la fiscalía, tal como consta en el acta de debate.
Asimismo, consta en el acta del juicio que la fiscalía amplió la acusación, y manteniendo la plataforma fáctica detallada en la elevación a juicio y calificada como extorsión (art. 168 del C.P.), acusó a V. y a M. como coautores del delito de privación ilegal con fines coactivos y agravados por ser funcionarios policiales (arts. 142 bis segundo párrafo inc. 1 y 5 del C.P.).
La defensa de los imputados (ejercida en ese momento por los Dres. Poblete y Szpigiel) rechazó ambas calificaciones, es decir, tanto “la extorsión como la nueva de secuestro” (acta de debate, fs. 6 de la causa nº 40.419) y sostuvo que si bien quedaba en manos de S.S. dirimir el caso, correspondía aplicar la figura de las exacciones ilegales, así del alegato surge que “En función de ello no queda duda que de corresponder alguna calificación es la de exacciones, no hubo privación ilegal de la libertad ni extorsión”.
Al momento de calificar, el Tribunal consideró que debía apartarse de los anclajes legales postulados por las partes y estableció que el hecho acreditado durante el debate era constitutivo del delito de secuestro extorsivo en los términos del art. 170 inc. 5 del C.P.
En función de lo expuesto, no se advierte de las descripciones fácticas reseñadas ninguna discordancia o incompatibilidad en cuanto al desarrollo del hecho, por el contrario, el suceso comprobado en el fallo se encuentra íntegramente abarcado por el relato de la requisitoria, de manera que los cuestionamientos de los recurrentes parecen relacionarse, antes que con el principio de congruencia, con la calificación legal otorgada a la materialidad ilícita verificada.
El correcto encuadramiento legal que debe otorgársele a los hechos llevados a juicio que resultan comprobados, en modo alguno implica afectar la congruencia que debe existir, como manifestación de las garantías del debido proceso y defensa en juicio, entre el hecho perseguido y el sentenciado, puesto que el simple ejercicio de adecuación típica no importa modificación o alteración alguna de los hechos.
Asimismo, tampoco aciertan los recurrentes cuando afirman que la discusión fluyó en relación a figuras penales muy distintas a las efectivamente  determinadas por el Tribunal, toda vez que dicho cambio legal no necesariamente debe derivar de una mutación en los hechos, sino, como en el caso de autos, puede surgir de la adopción por parte del juzgador de un criterio dogmático diferente al propuesto por las partes.
 A mayor abundamiento, también tiene dicho este Tribunal que el agraviado tiene la responsabilidad de demostrar que la variación jurídica le ha generado indefensión, para lo cual deberán especificarse en el recurso cuáles fueron los nuevos puntos de discusión introducidos y los actos de defensa que se habría visto impedido de ejercer, de lo contrario correspondería presumir que el desplazamiento legal no le generó ningún perjuicio, extremos que en el caso de autos, no se advierten ni los quejosos los han demostrado.
 Es por ello, que propongo rechazar este motivo de agravio.
 b) Para tener por acreditada la existencia material del suceso, el Tribunal tuvo en cuenta el relato de la víctima Carlos Alberto Pascuzzo, la deposición de su cuñado Fernando Macerini y del oficial Claudio Adrián Gonnet, y las manifestaciones vertidas por el testigo del procedimiento Luis Damián Camarota.
 Contrariamente a lo que interpreta la defensa de V., la versión de Pascuzzo se encuentra corroborada por la prueba producida en el debate y por la incorporada al juicio por lectura.
 En efecto, Carlos Alberto Pascuzzo dijo que el día del hecho, había almorzado en un restaurant llamado “Tropezón” y que al concluir salió, se dirigió a su camión, lo puso en marcha y cuando se disponía a salir se le cruzó un coche delante con dos hombres. Recordó que estas personas le solicitaron la documentación del rodado y lo subieron al vehículo. Seguidamente al tiempo que le incriminaban que el camión era robado comenzaron a solicitarle dinero, diciéndole que para no llevarlo preso y evitar que le formaran una causa debía entregarles cien mil pesos. Agregó que los sujetos se identificaron como policías exhibiendo una credencial que no alcanzó a distinguir, aunque aclaró que en ningún momento dudó que fueran policías. Manifestó que logró entregarles los diez mil pesos que llevaba en esos momentos y que para completar el monto exigido comenzó a llamar a otras personas, primero a su hermana y luego a su cuñado. Expresó que se trasladaron a una estación de servicios de Paso del Rey cercana al domicilio de su hermana y que permaneció junto a esos sujetos entre dos y tres horas, esperando el dinero. También dijo que tenía miedo de lo que pudiera pasar y que no había intentado huir dado que estaban con sus documentos.
 El testigo Gabriel Fernando Macerini confirmó que Pascuzzo lo había llamado pidiéndole diez mil pesos. Señaló que al oír la voz de Pascuzzo le sonó rara, y resaltó que esa misma mañana su cuñado lo había llamado y no hablaron de ningún problema que éste pudiera tener.
 El oficial Gonnet intervino en el procedimiento y manifestó que secuestraron diez mil pesos en la guantera del vehículo y en poder de uno de los sujetos la documentación perteneciente al camión de la víctima. Destacó que Pascuzzo estaba muy nervioso y una vez aislado logró relajarse comentando que lo habían intimidado con algún problema que tenía con el camión.
 Por su parte, Luis Camarota, testigo del procedimiento, ratificó el procedimiento relatado por Gonnet en el juicio y documentado en el acta de procedimiento de fs. 2/3, incorporada al juicio por lectura. Expresó que ese día se encontraba haciendo una compra en la estación de servicios. Pudo observar cuando revisaban a los sujetos, a quienes les sacaron las placas policiales y un DNI, y que luego revisaron el automóvil donde hallaron dinero y armas.
 En cuanto a las declaraciones que los imputados prestaron a tenor del art. 308 del C.P.P., incorporadas por lectura, el Tribunal consideró que en el proceso no pudieron verificarse ninguno de los extremos exculpatorios aportados, sino que por el contrario de sus relatos surgieron claros indicios de presencia y oportunidad en el evento juzgado. El sentenciante estableció que se trató de un legítimo intento de los imputados de mejorar su situación.
Contrariamente al planteo propuesto por la defensa de M., el a quo se encargó de detallar las contradicciones que surgían de las versiones aportadas por los acusados, en este proceso no advierto que el Tribunal haya incurrido en arbitrariedades y mucho menos que la resolución cuestionada carezca de fundamentación.
Por otra parte, tampoco advierto cómo pudo influir en las declaraciones de M. y V. el lapso de tiempo transcurrido (dos años) alegado por el Dr. Calmanovici, toda vez que el a quo valoró en la sentencia las versiones expuestas por los mencionados en oportunidad de prestar declaración a tenor de lo dispuesto en el art. 308 del C.P.P. Habiendo sido aprehendidos los acusados en el momento en que estaban cometiendo el hecho, se deduce que el acto debió cumplirse dentro de las veinticuatro horas, tal como establece la citada norma. Por otra parte, de la documentación acompañada por el peticionante surge que la requisitoria de elevación a juicio data del mes de noviembre de 2007, y los hechos ocurrieron el día 28 de agosto de 2007, fecha para la cual los imputados ya habían declarado, es decir, que en este caso no puede alegarse el transcurso del tiempo como variable que dadas ciertas circunstancias permitiría justificar las contradicciones existentes entre las distintas versiones de los imputados acerca de un mismo hecho.
 En efecto, el Tribunal estableció que M. afirmó que circulaba en colectivo en dirección a la casa de su hermano, que circunstancialmente observó a V. motivo por el cual se detuvo. El imputado V. dijo que ese día había acordado con un compañero en encontrarse en las calles 1º de mayo y Almeyra y que al llegar al lugar se encontró con Gigi, apodo por el cual conocía a Pascuzzo, que mientras Pascuzzo le comentaba que su socio tenía un problema observó pasar al compañero con quien había quedado en encontrarse, que al verlo conversar sólo le hizo una seña continuando sus pasos sin detenerse. Al respecto, el sentenciante concluyó que sorpresiva e inexplicablemente M. y V. cambiaron de objetivo para interesarse en el destino y en la problemática de Pascuzzo.
 Como otra contradicción relevante, el a quo señaló que en los informes telefónicos incorporados por lectura se verificó que en los aparatos Nextel secuestrados en poder de M. y V., estaban agendados recíprocamente como “Perro” (M.) y “Caco V.”. Asimismo, el teléfono celular de V. registró entre las llamadas recientes una comunicación con Perro a las 3.31 pm del 28/08/07. En función de ello, el Tribunal determinó que contrariamente a lo que aludieron en sus declaraciones, a la hora en la que se produjo la llamada, los imputados no estaban juntos.  
 Con respecto a los testimonios de Viviana Pascuzzo y Axel Perchervsky, de la atenta lectura de la sentencia, no surge que los mismos hayan conformado el plexo probatorio incriminante.
En cuanto a Macerini, su testimonio no resulta un dato menor, ya que sin lugar a dudas permitió confirmar el relato de la víctima Pascuzzo cuando manifestó que tuvo que comunicarse primero con su hermana y luego con su cuñado para obtener una cifra de dinero que se aproximara a las exigencias de los imputados.
  En relación al testimonio de Mendieta, si bien por un lado según expresa la defensa permitió corroborar la versión de su asistido V., no es menos cierto que también de los dichos del testigo se desprendió que V. necesitaba dinero debido a que había asumido con Mendieta el compromiso de comprarle un automóvil a mediados del mes de agosto, acordando que a fin de ese mes entregaría una suma cercana a los diez mil pesos y luego once o doce cuotas de mil pesos para completar la operación. El testigo agregó que a los dos días que le tenían que pagar se presentó la señora de V. comentándole el problema que su esposo había tenido con la presente causa. 
 La defensa de V. hace mención a una cuenta en la que Pascuzzo debía depositar los diez mil pesos que tenía. En el juicio, la víctima expresó que “les di $10.000 que tenía en esos momentos para depositar en el banco”, de lo expuesto se desprende, por un lado, que Pascuzzo no distinguió en qué cuenta depositaría el dinero, es decir, si se trataba de una cuenta a su nombre o de un tercero como por ejemplo de un cliente. Por otro lado, la defensa afirma que la cuenta en la que debía hacerse el depósito pertenecía al damnificado y sugiere que se encontraba cerrada, sin embargo si su intención era restarle credibilidad al testimonio de Pascuzzo, no acompañó la documentación que llegado el caso permitiría avalar su hipótesis. Asimismo, tampoco el recurrente acompañó la documentación idónea para acreditar que en la zona en la cual se emplazaba dicha institución –Banco Santander Río sucursal Caseros-, no se podía circular con camiones. Aunque igualmente, suponiendo que por razones de seguridad existiera dicha disposición, nada obsta a que Pascuzzo estacionara el camión en un lugar permitido y se dirigiera luego a efectuar el depósito, de hecho en determinadas zonas bancarias se encuentra prohibido el ingreso de cualquier vehículo, no sólo el de camiones.
 c) La defensa de V. cuestiona la calificación legal del hecho juzgado. Al respecto, entiendo que corresponde casar la resolución cuestionada pero por motivos distintos a los planteados por los recurrentes.
 Al tratar la primera cuestión del veredicto el a quo determinó que “a las 14.30 hs aproximadamente del día 28 de agosto de 2007, Carlos Alberto Pascuzzo se retiró del restaurant denominado La Tarantela …, al ascender a su camión marca Fiat Eurocargo… para dirigirse al Banco Santander Río Sucursal Caseros a efectuar un depósito de dinero, fue interceptado por J. A. V. y C. C. M., quienes previo cruzar el automóvil Renault Clio … en el que circulaban, descendieron del mismo y M. identificándose como policía y alegando pertenecer a la DDI San Isidro, tomó la cédula de identificación del camión y el carnet de conducir de la víctima de autos, allí tomándolo de un brazo a la víctima y sin verificar la documentación aportada y el vehículo conducido por Pascuzzo, M., en una clara división de tareas, abrió la puerta trasera del Renault Clio haciéndolo ingresar, a la vez que V. ingresó al rodado, se sentó en el asiento del conductor para luego comenzar a intimidar a la víctima ejerciendo violencia moral sobre ella, diciéndole que el camión era robado y lo iba a llevar a la DDI, pese a las explicaciones vertidas por la víctima respecto a que el rodado resultaba ser de su propiedad y no poseía impedimento legal alguno, V. continuó la intimidación diciendo que de todas maneras lo metería preso en los calabozos y formaría una causa en su contra, así fue que le exigió la entrega de la suma de $100.000, luego $50.000 y finalmente la suma de $20.000, motivo por el cual, la víctima viciada en su voluntad y atemorizada por las consecuencias que traían aparejadas las palabras del oficial, hizo entrega de la suma de $10.000 en efectivo los cuales se encontraban divididos en dos fajos de $5.000, atados con una cinta elástica, que allí no conformes con el dinero, determinaron a la víctima compulsivamente a que les recaude el resto del dinero ($10.000) exigidos por lo que se comunicó con su cuñado Gabriel Macerini …, a quien le solicitó el dinero. En virtud del dinero faltante, V. emprendió la marcha con la víctima de autos hacia la localidad de Moreno a bordo del Renault Clío, a la vez que M. hizo lo propio a bordo de otro Peugeot 206. Arribaron a la estación de Servicios Petrobrás sita en Colectora de Autopista Gaona y Puente Gnecco de Moreno, y transcurridas unas horas, a la espera de que Macerini concurriese al lugar para entregare el dinero pendiente, fue anoticiado personal de la DDI Mercedes del presente hecho, por lo que constituidos en el lugar procedieron a aprehender a los coimputados V. y M., quienes se hallaban junto a la víctima de autos en el interior del comercio, incautándose en poder de V. la licencia de conducir de Pascuzzo y la cédula de identificación del automotor del camión, las que oportunamente le entregara a M., y entre otros elementos las credenciales de Policía de ambos imputados y dos teléfonos Nextel…, mientras que del interior del Renault Clío entre otras cosas se incautaron los elementos que la víctima había dejado, e indicados con anterioridad al registro del rodado a saber una campera, documentación y los 9.900 pesos en el buche de la puerta del conductor del rodado”.
 A diferencia de otros casos, el presente constituye un ejemplo de cómo a partir de una misma descripción fáctica, los hechos pueden ser subsumidos en calificaciones jurídicas diversas. Adviértase que la causa fue elevada a juicio por el delito de extorsión (art. 168 del C.P.), luego en el debate el Fiscal amplió la acusación considerando que los hechos eran constitutivos del delito de privación ilegal de la libertad con fines coactivos y agravado por tratarse de funcionarios públicos (art. 142 bis segundo párrafo, incs. 1 y 5 del C.P.). El Tribunal condenó a los imputados como coautores del delito de secuestro extorsivo (art. 170 inc. 5 del C.P.) y la defensa solicita ante esta instancia que la conducta de su asistido sea calificada como exacciones ilegales (art. 266 del C.P.).
 Ninguna de las calificaciones sugeridas en el desarrollo del proceso aparece como descabellada y entiendo que ello en parte responde a las dificultades que desde el punto de vista jurídico surgen a la hora de subsumir una conducta en determinados tipos legales que  presentan ciertas particularidades, especialmente cuando dichas dificultades se originan al intentar establecer las diferencias existentes entre las distintas fórmulas y descartar así las figuras que no resultan pertinentes.
 En primer lugar, considero que la postura adoptada por el Tribunal no es acertada.
El sentenciante estableció que desde la génesis de la acción, su desarrollo y posterior desenlace, se verificó una relación de progresividad delictual: primero con amenazas se obligó a Pascuzzo a algo (hacer, no hacer o tolerar), luego se concretó su privación de libertad ambulatoria o de accionar con la voluntad viciada (calificada por violencia o amenazas) y estableció que esta última tenía en su núcleo la singladura de un provecho ilegítimo (el rescate dinerario). El Tribunal agregó que la dilatada privación de la libertad agravada tenía su cese condicionado al pago de los diez mil pesos exigidos de modo que la causa final de la acción estuvo signada por la obtención de un rescate.
Ahora bien, las pruebas producidas en el debate y las incorporadas por lectura no permiten afirmar que la finalidad de los autores haya sido la de obtener rescate. Resultan ilustrativas al respecto las expresiones que la víctima volcó en el juicio cuando manifestó que “me empezaron a pedir plata”, “me pidieron $100.000 para no llevarme preso porque el camión era robado”, “fuimos hasta la estación de servicio en Paso del rey, donde también estaba el mismo sujeto que nos debe haber seguido, fuimos a esa estación de Servicio del Paso del Rey porque cerca vive mi hermana, su esposo tiene un comercio y fue a quien le había pedido el dinero faltante”.
Asimismo, de la materialidad ilícita descripta al tratar la primera cuestión del veredicto se desprende que “V. ingresó al rodado, se sentó en el asiento del conductor para luego comenzar a intimidar a la víctima ejerciendo violencia moral sobre ella, diciéndole que el camión era robado y lo iba a llevar a la DDI, pese a las explicaciones vertidas por la víctima respecto a que el rodado resultaba ser de su propiedad y no poseía impedimento legal alguno, V. continuó la intimidación diciendo que de todas maneras lo metería preso en los calabozos y formaría una causa en su contra, así fue que le exigió la entrega de la suma de $100.000, luego $50.000 y finalmente la suma de $20.000, motivo por el cual, la víctima viciada en su voluntad y atemorizada por las consecuencias que traían aparejadas las palabras del oficial, hizo entrega de la suma de $10.000 en efectivo”.
 La característica saliente del secuestro extorsivo radica en que la exigencia de carácter económico debe tener como objetivo la cesación del estado de privación de libertad, es decir, que el rescate es el precio que el agente exige por la liberación de la persona que está privada de la libertad.
 En el hecho juzgado, en ningún momento los imputados requirieron a Pascuzzo la suma de dinero detallada a cambio de su liberación, sino que la intimidación consistió en determinar la voluntad de la víctima mediante el temor que los sujetos activos conocían que Pascuzzo podía tener frente a la posible formación de una causa en la cual dos oficiales de policía de la DDI lo acusaban de conducir un camión robado.
 Eliminada la figura del art. 170 del C.P. por ausencia del elemento subjetivo específico -la pretensión de sacar rescate- por parte de los autores del hecho, es necesario analizar si concurren los extremos típicos requeridos por el art. 142 bis del ritual. 
 La tipicidad del denominado secuestro coactivo se construye sobre dos requisitos, por un lado la restricción de la libertad ejecutada por sustracción, retención u ocultamiento y por el otro, la específica finalidad coactiva; sólo la presencia de las dos exigencias típicas habilita la subsunción en el tipo previsto por el art. 142 bis del C.P.
Es un delito contra la libertad individual en que la finalidad del autor es la coacción y el medio para lograrlo es la privación de la libertad de la persona (que puede o no ser la misma que se coacciona), es decir, que se protege además de la libertad física, la libertad  de determinación de la persona que debido a su privación de la libertad es además obligada a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad.
Cuando la norma establece que “Se impondrá prisión … al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad”, está exigiendo que la acción se ejecute con un fin determinado, circunstancia que permite afirmar la existencia del dolo específico que requiere el tipo penal o “ultraintención”, límite que impone la figura dado por el hecho de que la privación de la libertad debe ser el medio utilizado por el agente para alcanzar el fin coactivo propuesto.
La ley prevé entonces tres alternativas: sustraer, retener u ocultar. para definir estas tres acciones encuentro apropiados los comentarios que al respecto se pueden consultar en el “Código Penal” dirigido por David Baigún y Eugenio Zaffaroni (realizado por Marcela De Langhe, Claudia E. Velciov y Julio M. Rebequi, Tomo 5, parte especial, Ed. Hammurabi, págs. 225/226).
Así, la acción de sustraer la comete quien saca a la persona del lugar en que se encuentra, la aprehende y la traslada a otro sitio, apartándola de la esfera donde desarrolla su vida en libertad. La retención se configura cuando, luego de ser sustraída, se hace permanecer a la víctima fuera del ámbito en el que lleva a cabo su vida en libertad durante un lapso prolongado. Finalmente, ocultar es llevar a cabo cualquier actividad que impida o dificulte la posibilidad de que la persona sea reintegrada a la esfera de la que ha sido sustraída.
Más allá de las discusiones existentes acerca de si la hipótesis del art. 142 bis constituye o no una figura autónoma en relación a las figuras de los arts. 141 y 142 del C.P., entiendo que es importante privilegiar el bien jurídico contra el cual el agresor dirige su comportamiento disvalioso, ya que si bien por un lado, a partir de ello surgirán las similitudes con otras conductas ilícitas también dicho análisis permitirá establecer las diferencias a tener en cuenta a la hora de decidir la calificación del hecho que se está juzgando.
Lo expuesto implica que la lesión a la libertad debe ser temporal y sustancialmente significativa ya que si bien ciertos supuestos como el suceso juzgado, representan restricciones, al carecer de trascendencia temporal o significativa,  excluyen el tipo penal del art. 142 bis del C.P.
En efecto, de la descripción del hecho en ningún momento surge que el propósito de los autores fue el de sustraer, retener u ocultar a la víctima para obligarla a hacer algo contra su voluntad, sino que la actividad desarrollada por los sujetos activos estuvo dirigida a infundir temor en la víctima mediante el anuncio de un daño idóneo que afectó la libertad de determinación del damnificado –le dijeron que el camión era robado y que formarían una causa por la que, siendo policías,  podían detenerlo-, obligándolo de esa forma a efectuar una disposición patrimonial perjudicial. La realización del mal amenazado estaba condicionada al no cumplimiento de lo exigido, es decir, si Pascuzzo no entregaba la suma de dinero requerida, quedaría detenido por la formación de una causa por el robo del camión.
Los sucesos que se desarrollaron con posterioridad a la intimidación formaron parte de los actos de determinación que el sujeto pasivo del hecho se vio obligado a hacer para cumplir las exigencias de los acusados. En efecto, Pascuzzo expresó que se movilizó a bordo del automóvil Clío que conducía V. desde la Avda. Primero de Mayo entre Almeyra y Posadas de la localidad de Tropezón partido de San Martín hasta la estación de servicios de Paso del Rey sita en colectora de autopista Gaona y Puente Gnecco de Moreno debido a que cerca de esa estación vivía su hermana a quien telefónicamente le había solicitado el dinero faltante. Relató que durante la espera bajaron del auto, tomaron un café y conversaron de cosas menores durante aproximadamente una hora y media, en cuyo ínterin apareció M..
En consecuencia, las palabras, los actos y los gestos a los que se vio sometida la víctima infundieron un temor, del que por otra parte dió cuenta la sentencia, constriñendo a Pascuzzo a entregar una suma de dinero que lo afectaba patrimonialmente y para efectivizar dicha entrega por su sugerencia se movilizaron hasta un lugar cercano al domicilio de su hermana. Por otra parte no se advierte un plus en la conducta desplegada por los imputados que haga suponer un menoscabo de la libertad para actuar físicamente de la víctima, tal es así que Pascuzzo en el juicio mencionó que no había intentado huir debido a que los acusados estaban con sus documentos, circunstancia que justamente confirmaba para el damnificado la posibilidad de hacer cierta la amenaza, sin que ello implicara que se estuviera afectando su libertad ambulatoria.
En cuanto a la hipótesis sostenida por el recurrente, el Tribunal en la sentencia rechazó la postura de la defensa señalando que los datos fácticos acreditados –autores vestidos de civil, rodado particular, sin baliza portátil, sin chalecos identificatorios y un gesto de exhibición de credencial que a la propia víctima apenas le permitió presumir de quiénes se trataba sumado a las violencias mediante la exhibición de armas y amenazas de la formación de una causa y su consecuente detención-, impedían sostener que se trataba de una exacción ilegal al entender que los acusados no habían actuado dentro de su ámbito funcional ni abusaron consecuentemente de su cargo como lo exige la figura. 
En las exacciones ilegales el agente tiene que realizar las acciones abusando del cargo que desempeña y debe plantear sus exigencias actuando en el carácter que inviste dentro de la Administración Pública, cuando exige invocando funciones que no le corresponden, comete otro delito –contra la Administración o contra la propiedad-, pero no exacciones. Es claro el ejemplo que menciona Carlos Creus al explicar el abuso funcional requerido por el tipo de la figura en cuestión cuando expresa que “el agente de policía que requiere el reloj de la víctima para no llevarlo detenido en averiguación de antecedentes puede cometer un robo o una extorsión, según los casos, o un cohecho, si la entrega surgió del dador, más no una exacción” (“Derecho Penal”, parte especial Tomo 2, 7º ed. Actualizada, Astrea, pág.334).
Así, se puede advertir que los imputados se presentaron ante Pascuzzo como policías y le solicitaron la documentación del camión, luego diciéndole que el rodado era robado comenzaron a exigirle una suma de dinero para evitar la formación de una causa y su detención. Es decir que, tal como expresa la defensa, si bien podían encontrarse facultados para interceptar a Pascuzzo y solicitarle la documentación del camión, no estaban facultados para exigir dinero.
Por otra parte, tiene dicho este Tribunal (causa nº 3036 caratulada “Tito, Teodoro s/ rec. De casación” y  nº 3051 caratulada “Iglesias, Graciela Marcelina s/ rec. De casación”, sentencia reg. Bajo nº 352/05) que mientras que en el delito de extorsión la disposición patrimonial se produce en beneficio del autor o de un tercero, en el delito de exacciones ilegales lo exigido es para el Estado aunque luego ello pueda convertirse en provecho para el agente o un tercero (art. 268 del C.P.). En el caso, además de no mediar el abuso funcional exigido por la exacción ilegal, queda claro que desde el inicio los agentes exigieron el dinero para si y de esa forma se lo manifestaron a Pascuzzo, es decir que, la prestación que los funcionarios requirieron para si con conocimiento de la víctima, al no poder ser convertida no cabe en la tipicidad de la concusión. Situación que por otra parte, se encuentra corroborada por el testimonio prestado por Gabriel David Mendieta quien expresó que los imputados le habían querido comprar un Escort para hacer seguimiento de camiones y que habían acordado que a fines del mes de agosto le entregarían una suma de alrededor de diez mil pesos y once o doce cuotas de mil pesos para completar, operación que no se llevó a cabo debido a la detención de V. y de M..
La prueba reseñada permite demostrar que la voluntad de los autores estuvo dirigida a intimidar a la víctima para lograr el acto de disposición patrimonial previsto en la norma. Es así que el delito de extorsión afecta no sólo a la propiedad sino también a la libertad de determinación o formación de la voluntad y se lo ha definido como constitutivo de una lesión a la propiedad mediante un ataque a la libertad en el sentido que se ataca primeramente la libertad, pero la ofensa va dirigida más allá: hacia la propiedad (“Código Penal”, Eugenio Zaffaroni, David Baigún y otros, ed. Hammurabi, Tomos 5 y 6).
En función de lo expuesto, entiendo que corresponde casar la resolución cuestionada y recalificar el hecho como constitutivo del delito de extorsión (art. 168 del C.P.).
d) Ambas defensas cuestionan el monto de pena impuesto y en la causa nº 40.206, los Dres. Poblete y Szpigiel, solicitan que se valore como atenuante la mínima violencia desplegada para con la víctima Pascuzzo y el hecho de que el mencionado no sufrió perjuicio económico alguno.
De la atenta lectura del acta de debate surge que la defensa –ejercida en el juicio por los Dres. Poblete y Szpigiel en representación de los imputados M. y V.- en el alegato solicitó al Tribunal que  valorara como atenuante la circunstancia de que la víctima no había sufrido perjuicio económico alguno. Al tratar la cuarta cuestión del veredicto, el sentenciante valoró la falta de antecedentes penales computables, sin embargo como bien apunta la Sra. Defensora ante esta instancia, nada dijo respecto del menor perjuicio económico causado.
Entre las cuestiones sometidas por las partes a la consideración del Tribunal, las vinculadas con la determinación de la pena tienen carácter esencial y la omisión de su tratamiento es causal de casación por inobservancia de un precepto legal aplicable, en el caso el art. 168 de la Constitución Provincial.
Tiene dicho el más alto Tribunal Provincial que “Una circunstancia atenuante oportunamente planteada constituye una cuestión pertinente cuyo examen – de resultar exitoso – puede llevar a una disminución de la pena, por lo que la omisión de su tratamiento conlleva la nulidad parcial de la sentencia...” (SCBA P. 52189).
Para resolver el agravio planteado no parece necesaria la celebración de un nuevo debate que es la exigencia del reenvío, por lo que, sumadas razones de economía procesal, este Tribunal se encuentra autorizado para asumir competencia positiva y decidir sobre la queja en lo que respecta a la alegada falta de perjuicio económico para la víctima, ya que en lo que atañe a la mínima violencia desplegada se trata de una circunstancia que no fue discutida en el juicio ni solicitada por la parte que en esta instancia pretende reclamarla (art. 371 del C.P.P.).
El perjuicio patrimonial ocasionado a las víctimas no escapa a las previsiones del art. 41 del C.P., toda vez que, precisamente, se ha establecido en el inc. 1 del mentado artículo como un parámetro de determinación de la pena la extensión del daño, otorgándole al Juzgador la facultad de ponderar, para mensurar la pena, el grado de afectación al bien jurídico protegido por el tipo enrostrado, cuando el mismo tenga la capacidad de ser graduado.
Cierto es que no importa el grado de afectación a un determinado bien jurídico para el juicio de tipicidad, pero cuando se trata de un bien, como el de propiedad, cuyo menoscabo puede responder a diferentes grados, el menor daño producido repercute sobre la intensidad de la sanción, y si bien en el presente ello no ocurrió por la acción voluntaria de los imputados, en cuyo caso merecería mayor eficacia atenuante, sino que respondió a la intervención policial que permitió recuperar los diez mil pesos que habían sido entregados por la víctima y que se secuestraron en el interior del automóvil en el que se trasladaba V., entiendo que resulta coherente otorgarle efecto diminuente.
Es por ello que propongo hacer lugar a este tramo del recurso.
Arts. 210, 371, 373, 448, 530, 531 y cctes. del C.P.P. y arts. 40, 41, 142 bis, 168, 170 y 266 del C.P.
 Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero al voto del Sr. Juez Dr. Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el juez Celesia dijo:
Vista la forma en que han quedado resueltas las cuestiones planteadas, propongo hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 7 del Departamento Judicial San Martín en la causa Nº 763, con fecha 24 de agosto de dos mil nueve, por haberse aplicado erróneamente el art. 170 inc. 5 del C.P. y que se recalifique la conducta como extorsión (art. 168 del C.P.).
Casar parcialmente el fallo recurrido por  haber inobservado el art. 371 del C.P.P., debiendo valorarse como  atenuante el menor perjuicio económico ocasionado a la víctima. En consecuencia y en consideración de la restante atenuante establecida en el fallo referida a la falta de antecedentes penales computables y valorando como agravante la condición de funcionario policial, oportunamente invocada por el Agente Fiscal, propongo fijar en definitiva la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, para J. A. V..
En atención a lo normado por el art. 430 del C.P.P. los efectos del presente recurso de casación deberán hacerse extensivos al coimputado C. C. M., modificando la pena impuesta al mencionado, la que en atención a las pauta atenuante valorada en esta instancia y la restante establecida en el fallo, y considerando la agravante de ser funcionario policial, deberá fijarse en seis años de prisión, accesorias legales y  costas.
Arts. 210, 371, 373, 430, 448, 530, 531 y cctes. del C.P.P. y arts.  40, 41, 142 bis, 168, 170 inc. 5 y 266 del C.P.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero al voto del Sr. Juez Dr. Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal
R E S U E L V E:
I. HACER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DEDUCIDO por haberse aplicado erróneamente el art. 170 inc. 5 del C.P. y recalificar el hecho como extorsión en los términos del art. 168 del C.P.
II. CASAR parcialmente el fallo recurrido por  haber inobservado el art. 371 del C.P.P., debiendo valorar como  atenuante el menor perjuicio económico ocasionado a la víctima. En consecuencia, en consideración de la restante atenuante establecida en el fallo referida a la falta de antecedentes penales computables y valorando como agravante la condición de funcionario policial, fijar en definitiva la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, para J. A. V..
III. Hacer extensiva la resolución adoptada al coimputado C. C. M., y modificar la pena que se le impusiera, la que se fija en seis años de prisión, accesorias legales y costas. SIN COSTAS EN ESTA INSTANCIA.
Arts. 210, 371, 373, 430, 448, 530, 531 y cctes. del C.P.P. y arts.  40, 41, 142 bis, 168, 170 inc. 5 y 266 del C.P.
IV. Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y devuélvase para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.
FDO.: CARLOS ALBERTO MAHIQUES – JORGE HUGO CELESIA
Ante mi: Gonzalo Santillán  Iturres

 

 


 
You are here: Home Derecho Procesal Penal Garantias Jurisprudencia Provincial Principio de congruencia: derivación de la garantía de defensa en juicio. Correlación del hecho imputado en las sucesivas etapas procesales.

 Consultas

Las consultas pueden realizarse a info@iestudiospenales.com.ar. No se responderán cuestiones atinentes a accionares delictivos y procedimientos a seguir en su caso.   

Artículos de Doctrina.

El Instituto de Estudios Penales invita a estudiantes de derecho y abogados, a realizar trabajos personales propios de la temática penal o filosófico penal. Presione aquí para mas información.

 Facebook

El Instituto de estudios penales posee su cuenta en facebook, si desea hacer consultas por esta vía presione aquí.