Instituto de Estudios Penales | Bahia Blanca |

El dominio funcional del hecho.

No resulta sencillo fijar en abstracto parámetros inconmovibles que permitan discernir sobre la relevancia objetiva que debe tener aquel aporte para resultar constitutivo de coautoría, tanto que aún no existe consenso en la doctrina sobre el grado de responsabilidad que corresponde al denominado "campana" o la que debe recaer sobre el jefe de la banda que dirige el accionar del grupo desde su puesto de mando.

Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 32.463, caratulada “M., D. A. s/recurso de casación”, rta. 5 de abril 2011.

En la ciudad de La Plata, a los cinco días del mes de abril de dos mil once, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia y Carlos Alberto Mahiques (arts. 2, 440 y ccdtes. del C.P.P. y 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982), con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa Nº 32.463, caratulada “M., D. A. s/recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – CELESIA.
En cuanto interesa a los fines de este pronunciamiento, el tribunal en lo criminal N°2 de La Matanza condenó –bajo el procedimiento de juicio abreviado- con fecha 29 de noviembre de 2007 a D. A. M. a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, imponiéndole además la pena única de seis años y once meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la anterior y de la de seis meses de prisión y costas fijada por el juzgado en lo correccional N°4 departamental en la causa N°2081/2005.
Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el señor defensor oficial a cargo de la unidad funcional de defensa N°1 departamental, doctor Eduardo Alberto Sbriz.
Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar la siguiente cuestión:
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
 A la cuestión planteada, el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) Como primer motivo de agravio, el impugnante denunció la violación de los artículos 106, 210 y 373 del Código Procesal Penal.
Consideró que la conclusión acerca de la coautoría del encausado M. respecto del ilícito contra la propiedad carece de fundamentación suficiente, pues no encuentra debido sustento en las reglas de la lógica, teniendo en cuenta las pruebas que han sido valoradas en el pronunciamiento atacado.
Indicó que H. O. P. P. en todo momento adjudicó la comisión del delito a una sola persona; analizó luego el testimonio de E. O..
Estimó que en el caso se ha considerado erróneamente a su defendido como coautor, pues desde el punto de vista de la teoría del dominio funcional del hecho debe acreditarse el accionar conjunto de quienes, movidos por una comunidad subjetiva, cumplen acciones simultáneas en el suceso ilícito, de modo tal que cada uno de ellos haya tomado parte en su ejecución.
Refirió que no se ha logrado demostrar que el desapoderamiento se haya cometido merced a una decisión común con división de roles, ya que no se ha establecido que M. haya realizado actos típicos que tiendan al resultado, no concurriendo en el caso los aspectos objetivo y subjetivo de la coautoría.
Señaló que no hay pruebas suficientes de que el acusado tuviera conocimiento del accionar desplegado por su consorte de causa, sobre todo cuando, de acuerdo a los propios dichos de la testigo O., el primero se encontraba bastante alejado de la entrada del supermercado donde ocurrió el robo, no cambiando en nada la circunstancia de que minutos antes haya entrado al comercio a efectuar una compra, lo cual es completamente normal.
Invocó en segundo término la errónea aplicación de los artículos 45 y 166 inciso 2° párrafo segundo del Código Penal, como así también la violación de los artículos 46 del mismo cuerpo legal, 1°, 106, 210 y 373 del Código Procesal Penal, y 171 de la Constitución Provincial.
Volvió a criticar la decisión de enrostrar responsabilidad a M. en calidad de coautor, por carecerse de pruebas suficientes a tales efectos, y tras insistir sobre la ausencia de actividad dolosa de parte del nombrado, en forma subsidiaria postuló que su conducta debe ser encuadrada como una participación secundaria.
Manifestó que el accionar de su defendido es suprimible, en tanto el otro acusado, C. A. J., consumó el desapoderamiento sin ningún tipo de asistencia, ayuda o colaboración, ya que solo se subió al ciclomotor de M. una vez que se había alejado del comercio antes mencionado.
Finalmente, denunció la errónea aplicación de los artículos 40 y 41 del código de fondo, y 106, 210 y 373 del ordenamiento ritual.
Arguyó que la cuestión del monto de pena aplicable, por su importancia, no puede ser fundada en una mera remisión general a las pautas contenidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, observando que en el caso no se merituaron circunstancias agravantes, por lo que aún la pena única debió ajustarse al mínimo correspondiente.
II) El señor fiscal adjunto ante este Tribunal, doctor Jorge Armando Roldán, postuló el rechazo de la impugnación en trato.
III) Comenzaré el análisis recordando que el tribunal de grado tuvo por demostrado que “con fecha 17 de julio de 2006, siendo aproximadamente las 10:30 hrs., dos sujetos del sexo masculino arribaron, a bordo de un ciclomotor marca Motomel, modelo “M-70”, color gris, carente de dominio, al comercio del rubro supermercado denominado “Supermás”, ubicado en la calle Dávila N°2697 de la localidad de Rafael Castillo ... y mientras uno de los individuos antes mencionados permanecía fuera del local haciendo las veces de “campana”, el otro ingresó al citado comercio y mediante intimidación con un arma de fuego (pistola marca “Bersa”, calibre .380 ACP), cargada y apta para su función específica –que el malhechor portaba sin la debida autorización legal para ello- se apoderó ilegítimamente de la suma de sesenta pesos en efectivo, que se hallaban en el interior de la caja registradora, dándose inmediatamente a la fuga ambos delincuentes en poder del espurio botín”.
Asimismo, se ha establecido en el pronunciamiento recurrido que el encausado D. A. M. era aquel sujeto que se quedó fuera del local.
Ahora bien, tanto la determinación de la base fáctica que ha sido objeto de condena, según los términos recién referidos, como la de la mentada participación de D. M., han quedado debida y racionalmente probadas a partir de la valoración armónica y conjunta del material convictivo que a tales efectos tuvo en consideración el órgano juzgador, no verificándose en dicha operación la presencia de vicio o defecto alguno que importe una vulneración a las reglas consagradas en los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal, ni así lo ha acreditado la defensa a lo largo de su impugnación.
Respaldan dicha deducción los datos e indicios que surgen de las declaraciones testimoniales prestadas por H. O. P. P. (fs. 13/vta.), E. O. (fs. 11/12), R. F. (fs. 14/vta.), y por los funcionarios policiales S. O. S. (fs. 8/vta.), J. H. F. (fs. 9/vta.), R. A. M. (fs. 6/7), y F. J. C. (fs. 4/5), como así también aquellos que se desprenden del acta de procedimiento y aprehensión glosada a fs. 1/3 de la causa.
Solo resta aquí indicar que la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que poseen para la determinación de los hechos.
IV) Sin perjuicio de lo dicho, y en cuanto concierne a la calificación de la conducta desplegada en el ilícito por M., es dable reparar en que la específica actividad asignada al nombrado, de conformidad con la base fáctica establecida en la anterior instancia, fue la de cumplir con el rol de “campana”, sin brindarse allí mayores precisiones sobre el punto; surge además del testimonio brindado por E. O. que fue él quien conducía el ciclomotor en el que huyeron –junto con el sujeto que había ingresado armado al comercio- del lugar donde se produjo el atraco.
La conducta de M. fue calificada por el sentenciante como una coautoría del delito de robo con arma de fuego, pero, y he aquí el déficit de motivación que debe ser corregido en esta instancia, sin explicar debidamente las razones de tal decisión, pues amén de no ahondar sobre las características concretas de la acción desplegada por aquél, tampoco consignó los fundamentos por los cuales concluyó que el nombrado mantuvo un co-dominio del hecho ilícito, o tan siquiera que haya prestado un aporte de naturaleza esencial, sin el cual el delito no habría podido cometerse.
Debe tenerse en cuenta que la conducta propia del “campana” no implica automáticamente asignar a dicho sujeto la condición de coautor o de partícipe necesario, resultando indispensable a tales efectos la valoración del aporte realizado en el caso concreto.
De tal modo, y conforme al análisis efectuado en la instancia de origen respecto del material probatorio y la consecuente determinación de la materialidad ilícita y de la conducta desplegada por M., no puede aseverarse, con el grado de certeza requerido para el dictado de una sentencia condenatoria, que su aportación al suceso haya sido de una magnitud tal que sin su colaboración o ayuda el ilícito no hubiera podido ser ejecutado de la manera en que se lo estaba haciendo (artículo 45 del Código Penal), ni mucho menos puede inferirse que haya tenido el co-dominio funcional del hecho, lo cual impide encuadrar su accionar en el ámbito de la coautoría o de la participación necesaria.
Por tales motivos, se advierte en el caso la violación del artículo 46 del Código Penal, ya que la actividad desarrollada por el acusado debe ser considerada como una participación meramente secundaria, correspondiendo entonces en este punto admitir la impugnación formulada por la defensa, y casar el pronunciamiento impugnado, adecuando la sanción fijada en la anterior instancia, tema éste que será luego retomado.
V) Es conveniente en este momento recordar lo establecido por esta Sala en la causa N°5.691, “Maidana, Humberto Fabián”, rta. 4/4/2002, en cuanto a que:
“Además del común acuerdo que permite la recíproca imputación de las distintas contribuciones individuales, la coautoría funcional requiere que cada interviniente realice durante la etapa ejecutiva un aporte objetivo al hecho de importancia tal que resulte indispensable para su comisión y confiera a quien lo efectúa el dominio global de la acción, es decir, el co-gobierno del suceso en cooperación con los demás intervinientes y la consecuente posibilidad de decidir la interrupción o consumación del ilícito con sólo retirar o mantener su apoyo.
Y si bien no resulta sencillo fijar en abstracto parámetros inconmovibles que permitan discernir sobre la relevancia objetiva que debe tener aquel aporte para resultar constitutivo de coautoría (conf. Roxin, "Autoría y dominio del hecho", sexta edición, pag. 312), tanto que aún no existe consenso en la doctrina sobre el grado de responsabilidad que corresponde al denominado “campana” o la que debe recaer sobre el jefe de banda que dirige el accionar del grupo desde su puesto de mando, lo cierto es que el dominio funcional del hecho requiere siempre de una contribución de carácter esencial que, en cumplimiento de un acuerdo previo, importe la directa ejecución parcial o completa de alguno de los elementos centrales del tipo o implique el cumplimiento de una tarea que, además de ser suficientemente independiente y autónoma, resulte indispensable y determinante para la realización del resultado” (voto doctor Celesia).
Allí se dejó asimismo sentado que “...este "minus" de contribución objetiva no podría ser compensado con un "plus" de co-intervención en la decisión del delito (conf. Roxin, pag. 314), ..., pues sin un aporte que implique tomar parte en la ejecución del hecho con dominio funcional del mismo no puede haber coautoría por mucho que el imputado asienta el resultado o quiera el hecho como propio”.
Cumple asimismo destacar que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 106 del Código Procesal Penal y 171 de la Constitución Provincial, las resoluciones judiciales deben ser motivadas, bajo sanción de nulidad. Recuérdese que los pronunciamientos que revisten dicha naturaleza, cuando carecen de la debida y adecuada motivación, se encuentran viciados de arbitrariedad, configurando una clara e inaceptable violación a las reglas del debido proceso, cuyo control y corrección es consustancial a la función de este Tribunal de Casación.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en reiteradas oportunidades que para resguardar las garantías de defensa en juicio y debido proceso es exigible que las sentencias estén debidamente fundadas, tanto fáctica como jurídicamente y de tal modo constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las concretas circunstancias de la causa, sin que basten a tal fin las meras apreciaciones subjetivas del juzgador ni los argumentos carentes de contenido (conf. Fallos: 250:152; 314:649 y sus citas).
VI) La consideración de los factores para la determinación de la pena, incluyendo aquella resultante de la aplicación del procedimiento unificatorio previsto en el artículo 58 del Código Penal, es una facultad propia de los jueces de mérito, siendo necesario para la procedencia de la impugnación sobre dicha cuestión que el recurrente demuestre que en tal decisión se encuentra presente un vicio o defecto en la determinación fáctica de las circunstancias valoradas para el juicio de mensura punitiva, una errónea aplicación de las respectivas normas sustantivas, o una vulneración a garantías constitucionales que puedan incidir en la determinación del quantum de pena, tornándola inusitada o desproporcionada, y habilitando de tal manera su control ante esta instancia extraordinaria (conf. esta Sala, causas Nº23.560, “Iman, Diego Miguel”, rta. 26/9/2006; Nº23.531, “Echenique, César Gustavo s/recurso de casación”, rta. 10/10/2006; Nº22.278, “Jany, Andrés José”, rta. 31/10/2006;  Nº16.220, “Attardo, Mario Alejandro”, rta. 28/12/2006; Nº17.834, “Vicente, Javier Omar”, rta. 3/5/2007; Nº30.936, “Corbalán, Hernán Domingo s/recurso de casación”, rta. 18/9/2008; Nº27.732, “Pérez, Isidro Héctor s/recurso de casación”, rta. 16/10/2008; Nº23.569, “Navarro, Ramón Santos s/recurso de casación”, rta. 1/12/2009; entre muchas otras).
Así las cosas, y sin perjuicio de la ya aludida adecuación de la pena que será efectuada como consecuencia del cambio en la calificación de la conducta del encausado, ante el contenido de las quejas planteadas en este plano por el recurrente, no puede pasarse por alto que el tribunal de grado dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 371, párrafo tercero, incisos 4º y 5º, del ordenamiento ritual, analizando y decidiendo sobre la presencia en el caso de circunstancias agravantes y atenuantes de la pena.
Por ende, es dable indicar que la proporcionalidad de la pena se deriva principalmente del grado de disvalor objetivo del hecho y del nivel de culpabilidad del condenado, y que la asignación de un merecimiento determinado de pena en función de tales conceptos, como así también la incidencia que deba otorgarse a cada concreta circunstancia mensurativa de la sanción (artículo 41 del Código Penal), resultan ser juicios de carácter valorativo y no aritmético, en tanto no se trata de categorías que puedan ser correlacionadas con cantidades matemáticamente exactas.
De tal manera, y teniendo en cuenta que como principio la graduación de las sanciones dentro de los límites ofrecidos por las leyes respectivas para ello, constituye el ejercicio de una facultad propia de los jueces de la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 237:190 y 423; 255:253; 305:494; 306:1669; 315:807 y 1699; S.330.XXXV, “San Martín, Rafael Santiago”, entre otros), resta consignar que sólo puede resultar deslegitimado el monto de la sanción impuesta con exclusivo sustento en la propia cantidad de pena fijada, cuando ella se revele manifiestamente desproporcionada con el grado de injusto y con la culpabilidad del sujeto, resultando de ese modo arbitraria.
En estos autos no se configura dicha situación, ni ella se deriva de que el tribunal sentenciante, al mensurar la pena única, se haya apartado del mínimo legal pese a no haber computado en esta causa ninguna circunstancia agravante de la sanción.
En cuanto a ello respecta, la Suprema Corte de Justicia de nuestra Provincia ha resuelto en reiteradas oportunidades que la inexistencia de circunstancias agravantes no implica que deba imponerse al imputado la sanción correspondiente al mínimo legal de pena contemplado para el delito por el que se lo condena, ni así tampoco la transgresión de los artículos 40 y 41 del Código Penal (cf. causa P.78.422, "B.,J.A. R.,O.D. Robo doblemente agravado por el uso de armas y por haber causado lesiones graves", rta. 6/6/2007, y sus citas).
Además, cuando se trata de la unificación de penas dispuesta en el marco del artículo 58 del Código Penal, la decisión debe atenerse a las reglas previstas por el artículo 55 del mismo cuerpo legal, en el sentido de que el máximo de la escala penal no puede superar la suma de los máximos de las penas correspondientes a todos los delitos que concurren y, a su vez, dicho monto no debe exceder el límite establecido en ese último precepto.
La aplicación de las normas correspondientes al concurso real supone la composición de la sanción con miras a lograr una más justa dosificación de la pena, pero ello en modo alguno obsta a que en determinados supuestos puedan sumarse aritméticamente las penas impuestas, siendo este último el límite máximo al que debe atenerse el órgano que debe entender en la unificación.
Entonces, como la pena única impuesta en los autos recurridos se encuentra dentro de los parámetros fijados en los artículos 55 y 58 del ordenamiento sustantivo, la queja dirigida a su respecto, sin demostrar la presencia de ninguno de los vicios o vulneraciones normativas mencionados en los párrafos precedentes, es insuficiente y debe por ello ser desestimada.
VII) Por todo lo expuesto, corresponde declarar parcialmente procedente el recurso de casación interpuesto, sin costas en esta instancia, y casar la sentencia impugnada, asumiendo competencia positiva en el marco de la mensura de la pena, para lo cual han de tenerse en cuenta las características objetivas del hecho cometido, y las circunstancias atenuantes valoradas en la anterior instancia, por lo que he de postular al acuerdo se condene a D. A. M. a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser partícipe secundario del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, imponiéndole además la pena única de cuatro años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la anterior y de la de seis meses de prisión y costas fijada al nombrado con fecha 30 de marzo de 2007 en la causa N° 2081/2005 del registro del juzgado en lo correccional N° 4 de La Matanza (artículos 5, 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 46, 55, 58, y 166 inciso 2° párrafo segundo del Código Penal; 171 de la Constitución Provincial; 106, 210, 373, 395, 448, 449, 456, 460, 465 inciso 2°, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
Así lo voto.
 A la cuestión planteada, el señor juez doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto. 
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve:
I) DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE, sin costas en esta instancia, el recurso de casación interpuesto por el señor defensor oficial a cargo de la unidad funcional de defensa N°1 departamental, doctor Eduardo Alberto Sbriz, contra la sentencia dictada por el tribunal en lo criminal N°2 de La Matanza con fecha 29 de noviembre de 2007, por la cual se condenó a D. A. M. a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, imponiéndole además la pena única de seis años y once meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la anterior y de la de seis meses de prisión y costas fijada por el juzgado en lo correccional N° 4 departamental en la causa N° 2081/2005.
II) CASAR el pronunciamiento impugnado, y CONDENAR a D. A. M. a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser partícipe secundario del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, imponiéndole además la pena única de cuatro años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la anterior y de la de seis meses de prisión y costas fijada al nombrado con fecha 30 de marzo de 2007 en la causa N°2081/2005 del registro del juzgado en lo correccional N°4 de La Matanza.
Rigen los artículos 5, 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 46, 55, 58, y 166 inciso 2° párrafo segundo del Código Penal; 171 de la Constitución Provincial; 106, 210, 373, 395, 448, 449, 456, 460, 465 inciso 2°, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, comuníquese en forma urgente al tribunal de origen, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal, y devuélvase a la instancia de origen para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.
FDO.: JORGE HUGO CELESIA – CARLOS ALBERTO MAHIQUES
Ante mi: Gonzalo Santillán         


 
You are here: Home Derecho Penal Parte General Jurisprudencia Provincial El dominio funcional del hecho.

 Consultas

Las consultas pueden realizarse a info@iestudiospenales.com.ar. No se responderán cuestiones atinentes a accionares delictivos y procedimientos a seguir en su caso.   

Artículos de Doctrina.

El Instituto de Estudios Penales invita a estudiantes de derecho y abogados, a realizar trabajos personales propios de la temática penal o filosófico penal. Presione aquí para mas información.

 Facebook

El Instituto de estudios penales posee su cuenta en facebook, si desea hacer consultas por esta vía presione aquí.