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Aplicación de la agravante del art. 41 bis al homicidio simple.

Causa número 5.705, caratulada: “S., C. A. s/ recurso de casación”.

Sala III del Tribunal de Casación Penal Provincia Buenos Aires. rta. 2 de octubre 2008.


 A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación, a los 2 días del mes de octubre de dos mil ocho, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Ricardo Borinsky y Víctor Horacio Violini con la presidencia del primero de los nombrados ( artículos 47 y 48 de la ley 5827 ) a fin de dictar sentencia definitiva en la causa número 5.705 (Registro de Presidencia nº 21.485)), caratulada: “S., C. A. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – VIOLINI

 
A N T E C E D E N T E S
En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal nº 6 de San Martín, condenó a C. A. S. a ocho años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas como autor responsable de los delitos de homicidio simple, en grado de tentativa, agravado por la utilización de un arma de fuego y violación de domicilio, y coautor de un conato de robo simple , todos en concurso real.
Contra dicho pronunciamiento, interpuso recurso de casación el Defensor Oficial (fs. 50/52vta.) denunciando errónea aplicación de los artículos 40 y 41 del Código Penal, argumentando que:
Es improcedente la nocturnidad valorada en la causa nro. 1139 pues, nada en el proceso permite asegurar que la noche fue deliberadamente escogida para la perpetración del ilícito.
Tampoco debió tenerse como índice aumentativo de la pena el estado de indefensión en que se encontraba la víctima (respecto de la causa nro. 1089), no habiendo explicado suficientemente el Tribunal de qué manera incidió tal dato para la ocurrencia del hecho, ni que hubiera sido buscado por S.
 Solicitó luego, la inclusión de las dos atenuantes rechazadas erróneamente por el “a quo” y la imposición del mínimo de pena previsto para los delitos en cuestión.
Concedido el recurso por el “a quo”, radicado en la Sala con debida noticia a las partes, con trámite común (fs. 58) y desistida la audiencia de informes, el Fiscal Adjunto acude al memorial sustitutivo (fs. 67/68) postulando su rechazo y manifestando que, pese a las críticas de la defensa –las que no comparte de ningún modo-, el caso  abarca un concurso de delitos, donde se valoraron correctamente varias circunstancias agravatorias y solo una pauta diminuente por lo que, el monto de pena impuesto se encuentra ajustado a derecho e incluso inferior al punto medio de la escala penal aplicable resultante del concurso material de delitos.
A su turno, la Defensora Oficial acudió a la misma vía (fs.75/79vta.), para mantener los motivos de agravio originarios y agregar –previo solicitar la extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito de violación de domicilio- que:
Resulta improcedente la aplicación del artículo 41 bis del Código Penal, en virtud del bien jurídico lesionado pues, la vida no admite lesiones graduales por lo que ninguna agravación de la escala penal en abstracto puede sustentarse en la comisión del hecho mediante la utilización de un determinado medio dado que el tipo delictivo ya contempla la lesión, de aquél bien.
En segundo lugar, solicitó se valore como circunstancia atenuante la excesiva duración del proceso.
Por último, dejó planteadas las pertinentes reservas de recurrir ante la Suprema Corte de Justicia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a tenor de los artículos 494 del Código Procesal Penal y 14 de la ley 48.
Encontrándose la Sala en condiciones de resolver en forma definitiva, se plantearon y votaron las siguientes
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada el señor Juez doctor Borinsky, dijo:
-I-
No expreso coincidencia con la petición de la Defensora Oficial ante esta Sede en el sentido de que se encontraría extinguida, por prescripción, la acción penal por alguno de los delitos endilgados, ya que consentida la condena cesa la acción.
Como bien señala Núñez “...formalmente la pena es la consecuencia de la acción penal concluida que ha arribado a una sentencia condenatoria... La extinción de la acción penal difiere de su conclusión, pues mientras ésta implica el logro de la finalidad jurídica de la acción, aquélla significa la terminación de su curso sin haber alcanzado su finalidad...” (Núñez, Ricardo, “Las Disposiciones Generales del Código Penal”, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1988, pág. 268).
Por ello, si el objetivo propio de la acción penal es el dictado de una decisión sobre el fondo del asunto, el Estado a través del tribunal ha cumplido –en el caso- con su deber, pronunciando una sentencia de condena, que no llega cuestionada más que en lo que será motivo de análisis en los apartados que siguen. Nada más sobre este punto para su decadencia (artículos 421, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal). 
- II -
El artículo 41 bis del Código Penal - conforme ley 25.297 - introdujo una agravante genérica, ante la imposibilidad, según dijera el senador Agúndez, de modificar delito por delito, como se hiciera a través de la ley 25.087 que llevó a los denominados abusos sexuales agravados a una escala más severa, en el caso del empleo de armas.
La norma se aplica a los delitos que se cometen con violencia física contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, cuando es factible llevarlos a cabo con otro tipo de armas o sin ellas.
El homicidio se puede cometer persiguiendo a la víctima; que a raíz de ello cae por la cornisa de un edificio; mediante intimidación que la obliga a internarse en un espacio de agua, en el que se ahoga; a través de la palabra, como cuando se le indica al no vidente que  está habilitado para cruzar la avenida donde es atropellado; empleando la fuerza física de las manos que ahorcan, el puntapiés o golpe de puño letal, etc., etc.; pero, cuando el autor emplea un arma de fuego que, como tal, posee alto poder lesivo y no da posibilidad de defensa, la escala penal del artículo 79 del Código Penal queda modificada en razón de la norma de mentas.
El agravio busca apoyo en la fórmula correspondiente al proyecto originario de la entonces diputada Nilda Garré, en cuanto expresaba que cuando la violencia o intimidación contra las personas previstas en este Código para el delito o su agravamiento se produjeren mediante el empleo de armas de fuego.
Pero la fórmula fue desplazada por la ya mencionada, y si bien no se dieron razones del cambio, nuestro control de constitucionalidad se reduce al examen de si la ley es o no razonable, pero no llega al de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (cfr., entre tantos, SCBA, P 38504). Entonces, el motivo es improcedente (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
-III-
La práctica jurídica muestra que jueces y abogados argumentan sobre lo que las normas prescriben para el caso concreto, y no sobre el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez para resolverlo.
La interpretación judicial es un proceso en el que las normas permeabilizan la decisión desde el momento del planteo del caso hasta el del dictado de la sentencia.
La teoría de la discrecionalidad judicial no puede ser justificada en un estado republicano, pues el principio de la soberanía popular impide al juez ocupar el ámbito de competencia de otro poder.
Ante la falta de escala y base fijadas, la evaluación de la culpabilidad y la pena revelaron, la personalidad y carácter del juez, y sus ideas sobre la justicia represiva, llevaron a hablar de arbitrio judicial y reclamar un método científico que supliera la insuficiencia e incertidumbre de la libre convicción, que no podía constituir en parte alguna una apreciación arbitraria.
Lo discrecional, tiene que ver, semánticamente, con lo no reglado, y el alcance de la ley no puede descansar en el talante personal de sus aplicadores, a lo que se suma que si la mensura de la pena tuviera que depender de una serie de elementos que sólo pueden ser evaluados por los jueces de mérito, se terminaría cerrando el control casatorio a una cuestión que es de derecho.
En España se hablaba hasta 1988 de la facultad discrecional del tribunal para suspender o no un juicio, hasta que esa palabra (discrecional) desapareció de la terminología que actualmente se utiliza en la jurisprudencia española.
¿Cuál fue la razón? Una muy sencilla: nada de lo que hace un tribunal es discrecional, todo es jurídicamente vinculado y tiene que ver con un fundamento jurídico o un principio de derecho.
El estancamiento que la teoría de la medición judicial de la pena sufrió durante decenios, se debió decisivamente a su incapacidad de alejarse del dogma de la discrecionalidad del juez de la instancia en la fijación de las consecuencias del delito, y si bien algún sector doctrinario sigue viendo a la mensura como una decisión discrecional vinculada al derecho, lo que vengo de considerar alcanza para no compartirla y abrir el insoslayable control en casación.
Conforme a las doctrinas sustentadas por la Corte Interamericana en “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Casal”, considero que no existe obstáculo alguno para dicho control, como venimos sosteniendo en anteriores precedentes.
-IV-
Sentado la expuesto y avocado a dicha tarea, entiendo que el agravio dirigido a cuestionar la nocturnidad, ponderada como circunstancia aumentativa de pena, no puede prosperar, puesto que con ella se busca las horas de la noche, donde la soledad de las calles ofrece mayor comodidad y  probabilidad de no ser interrumpido, sorprendido o reconocido, como sucedió en el presente caso, donde el imputado procuró de ese modo la impunidad del ilícito, valiéndose de ella para esconderse en los fondos de una finca y no ser visto por la propietaria.
De esto, decía Francisco Carrara, resulta espontánea la idea de que el delito suscita más temor cuando es cometido de noche, y que por lo tanto es necesaria una protección más enérgica (Programa de Derecho Criminal, parágrafo 2.208), tratándose de una circunstancia valorada por el legislador como peligrosa, para la estructuración de la legítima defensa privilegiada (artículos 34 incisos 6° y 7° del Código Penal); por tanto, el agravio es improcedente (artículos 40 y 41 del Código Penal; 210, 448, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
Igual suerte negativa corre el embate dirigido a cuestionar la aumentativa acantonada en el “estado de indefensión de la víctima” pues, el tribunal fundamentó correctamente la misma al considerar que quedó debidamente acreditado -con los diferentes medios de pruebas traídos al debate- que C. no se encontraba armado y que el imputado disparó “a quemarropas”, sin más. 
Tampoco puede ser atendido el motivo relativo a la falta de valoración a favor del estado de intoxicación alcohólica que presentaba el imputado al momento del hecho.
Es cierto que un actuar culpable a causa de una grave adicción al alcohol y las drogas puede generar una circunstancia atenuante, como expresamente recoge el artículo 21 del Código Penal Español, pero, para ello, se hace preciso que exista una inmersión profunda y dilatada en el hábito del consumo para crear una dependencia que merezca el calificativo de grave y, además, que entre la grave adicción al alcohol y los estupefacientes medie una relación causal, ya que el sujeto debe actuar a causa de la misma, con lo que, va de suyo, no basta con la condición de alcohólico o drogadicto, si la misma no influye en la comisión del delito.
En el caso, aún aceptando que el imputado se encontraba –como dijo el mismo y manifestaron C. y B. (ver fs. 6/7vta. del acta de debate)- “tomado”, alcoholizado al momento del hecho, no ha quedado establecido que ello tuviera particular influencia como indicativo de menor reprochabilidad sobre su imputabilidad, como en definitiva sostiene el “a quo” en la cuestión cuarta del veredicto, al considerar que de los propios dichos de S. se desprende un saber perfecto de lo que hizo, tanto ante C., como en el hecho que dio origen a la restante causa, la que lo llevó en aquel momento a fugarse de la zona pues pensaba que lo estaban buscando por el robo y por tal motivo quedaría preso, por lo que no suministro procedencia al agravio (artículos 40 y 41 del Código Penal; 210, 448, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
-V-
Vengo estimando como atenuante en plurales precedentes la demora en el trámite.
Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable.
Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.
En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ella se citan).
En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España).
Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, y, en particular, en vista del retraso en el trámite debido a la desafortunada gestión del mismo, es aplicable el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999, según lo acordado en Junta General de la sala del Supremo Tribunal Español de  fecha 21 de mayo de 1999, y en otras muchas resoluciones, en la línea de lo resuelto por el TEDH, que se decantó por un atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952).
Como se razonó en el acuerdo citado, si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir, con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es -se dice también- que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena.
Es verdad que en estos casos concurre un cambio de actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa que en puridad no es tal, y si hay un retraso en el dictado de la sentencia a ello no resulta ajena la intervención de la recurrente.
Véase que al correrse vista a las partes (ver fs.62) acerca de la necesidad o no de la audiencia, la defensa nada dice, y tras una nueva vista en atención a lo manifestado por la fiscalía (ver fs. 64) solicita se designe fecha de audiencia por lo que se convoca a las partes al informe oral, que finalmente no se produce, optándose por la presentación de memoriales sustitutivos que bien pudieron glosarse meses antes; por lo que más allá de la desintegración producida por la renuncia del entonces juez del trámite no puede estimarse la atenuante de mentas, por lo que el motivo debe decaer (artículos 18 de la Constitución Nacional, 40 y 41 del Código Penal, 448, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
-VI-
No encuentro, además, que la condena a ocho años y seis meses de prisión por los hechos que se imputan a S., en función de las escalas aplicables (artículo 41 bis, 42, 55, 79, 150 y 164 del Código Penal), con fundamento en las circunstancias mensuradas en el veredicto, y cuanto resulta de los indicadores de los artículos 40 y 41 del Código Penal, constituya la imposición de una pena desproporcionada como pretende el impugnante.
En este punto, el recurso exterioriza insuficiencia al no demostrar que la referida condena resulte contraria a las disposiciones que se dicen vulneradas exhibiendo, tan solo, una diferente óptica acerca de la manera en que debe realizarse el juicio individualizador, sin presentarse una crítica adecuada acerca de la motivación en la que el tribunal descansara sus conclusiones sobre el monto de la condena.
En síntesis, el impugnante observa la falta de motivación, a partir de su criterio de que el punto de partida debe ser el mínimo legal posible, lo que llevaría al tribunal a fundamentar el apartamiento del mismo, desconociendo que los artículos 40 y 41 del Código Penal no establecen un sistema de sumas y restas de cantidades fijas de pena, ni determinan por dónde debe ingresarse a la escala penal.
En consecuencia, lo relativo a la justa medida de la pena, constituye como dije líneas arriba, la exposición de la opinión de la defensa contraria a la del “a quo”, lo que no implica ni significa violación legal alguna (artículo 448 “a contrario” del Código Procesal Penal) que pueda provocar el control en esta Sede.
Luego, con lo hasta aquí expuesto, a esta primera cuestión, ME EXPIDO POR LA NEGATIVA.
    A la primera cuestión el señor Juez doctor Violini dijo:
    Que adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky y a esta cuestión me pronuncio por la NEGATIVA.
    A la segunda cuestión plateada, el señor Juez doctor Borinsky dijo:
    Tal como ha quedado resuelta la cuestión precedente, corresponde y así lo propongo al Acuerdo, rechazar por improcedente y con costas, el recurso de casación interpuesto (artículos 210, 448, 456, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal): ASI LO VOTO.
    A la misma cuestión el señor Juez doctor Violini dijo:
    Que adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky.
    Por lo que se dio por finalizado el acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente
               
SENTENCIA

    RECHAZAR, por improcedente, y con costas el recurso de casación interpuesto a fs. 50/52 vta.
    Rigen los artículos 210, 448, 456, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5827.
    Regístrese, notifíquese y comuníquese. Oportunamente, archívese.
RICARDO BORINSKY – VICTOR HORACIO VIOLINI.

 
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