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Delitos contra la salud pública.

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Ley de profilaxis 12.331: bien jurídico – afectación.

Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. de Buenos Aires, causa N°14593 (Registro de Presidencia N° 49500) caratulada “G., M. d. C. s/ recurso de casación interpuesto por  Fiscal Gral.”, rta. 25 de octubre 2012.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, a los 25 días del mes de octubre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, doctores Víctor Horacio Violini, Ricardo Borinsky y Daniel Carral, con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de resolver la causa N°14593 (Registro de Presidencia N° 49500) caratulada “G., M. d. C. s/ recurso de casación interpuesto por  Fiscal Gral.”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY–CARRAL-VIOLINI deciden plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky  dijo:

El recurso procede, pues la resolución de la Cámara que deja sin efecto la de primera instancia (por esta última se rechaza el planteo de inconstitucionalidad del artículo 17 de la ley 12331 y mantiene la clausura del denominado hospedaje C.) y sobresee a M. d. C. G. por no encuadrar su conducta en dicha norma, en razón de no poner en peligro la salud pública no es derivación razonada del derecho vigente.

Es indiscutible la protección del bien jurídico salud pública desde que el artículo primero de la ley 12331 dice que la misma está destinada a la organización de la profilaxis de las enfermedades venéreas y a su tratamiento sanitario en todo el territorio de la Nación, pero es innegable y lo demuestran los artículos 15 y 17 que la teleología de la ley se extiende además a impedir la explotación de las prostitutas, es decir, protege al unísono la libertad y dignidad humanas, como manifestara Luis Jiménez de Asúa en la primera edición de El Criminalista.

Por otras palabras, la ley que prescribe la asistencia médica gratuita y competente; el tratamiento médico obligatorio; el descubrimiento de los focos de contagio; la prohibición del charlatanismo; las sanciones para quienes infrinjan las normas de la ley antivenérea y contagien venéreas, además de crear un organismo superior que coordine la lucha contra las enfermedades sexuales, prohíbe las casas de lenocinio y la acción de rufianes y proxenetas, liberando a la prostituta de sus explotadores.

Dicho de otro modo, la ley no reprime el ejercicio de la prostitución por la persona que se prostituye, sino al empresario o proxeneta que administra, regentea o sostiene una casa de lenocinio o prostitución.

Agrego sobreabundando y ya concluyendo, que los exámenes sanitarios volcados en las libretas, la higiene del lugar y la existencia de preservativos mencionados por la Cámara no constituyen un valladar para la posible afectación de la salud pública pues la persona prostituida que comienza sana a ejercer su oficio, a las pocas horas de practicarlo, sin tiempo para higienizarse puede encontrarse infectada y apta para transmitir la enfermedad a quienes se agolpan a la espera de su servicio.

En consecuencia considero procedente el recurso, sin costas, por lo que corresponde casar la impugnada resolución disponiendo la continuidad del trámite y, a esta cuestión, sin perjuicio de hacer notar al juez de la causa que la situación de vulnerabilidad de quienes no parecen contar con pasaportes mientras niegan hacer lo que hacen autoriza a considerar la probable comisión de un delito de acción pública de competencia federal (artículos 448, 450, 451, 452, 465, 530 y 532 del Código Procesal Penal), con el alcance indicado, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:

La presunción de inocencia proclamada en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional se caracteriza porque, por un lado, comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. Por el otro, exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) “real”, es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) “válida” por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) “ilícitas”, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) “suficiente”, en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un “resultado” probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que pueda apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria.

Previo a la consolidación en nuestro país de la garantía del doble conforme (arts. 14.5. PIDCP y 8.2.h. CADH), la doctrina trasnacional venía sostenido que “el juicio sobre la motivación es una unidad con el juicio de legalidad [y] el control sobre la consistencia del razonamiento probatorio es una unidad con la garantía de legalidad”. Por lo tanto, el examen de “la motivación permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por  violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y prueba” (Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razón, traducción de Perfecto Andrés Inañez, Madrid, de. Trotta, 1995, pág. 623).

Ahora bien, sentado ello, adelanto mi respetuosa disidencia con las consideraciones vertidas por el Dr. Borinsky en el voto que abre el Acuerdo.

En tal sentido, entiendo que la resolución cuestionada en la cual se dispone -en lo sustancial- sobreseer a M. d. C. G. con relación al delito previsto en el art. 17 de la ley 12.331 y dejar sin efecto la medida cautelar de clausura del hospedaje “C.”, ha exteriorizado en debida forma los argumentos a través de los cuales se sostiene que la conducta desplegada por la acusada no se subsume en los confines de la prohibición estipulada en la normática de mención.

Así, es dable señalar que conforme se desprende del plexo probatorio obrante en autos, en el local allanado se encontraron elementos tendientes a preservar la salud física de los concurrentes (a saber preservativos), como así también exámenes sanitarios volcados en las libretas pertinentes; de modo que no es plausible concluir -según mi punto de vista y a diferencia de lo postulado desde la voz que abre el Acuerdo- que el sitio en cuestión adoleciera de la higiene necesaria en cada uno de los cuartos individuales que la residencia ostenta.

Con ese norte, no puedo más que acompañar la postura del “a quo” en cuanto afirma que no media en la especie lesión, ni peligro para el bien jurídico que intenta preservar la normativa en trato.

Por demás, en relación a la circunstancia apuntada en el voto que precede referente a que la persona prostituida luego de comenzar sana a ejercer su oficio, a las pocas horas de practicarlos -sin tiempo para higienizarse- puede encontrarse infectada y apta para transmitir la enfermedad, entiendo que resulta ser a todas luces un juicio contra-físico, en la inteligencia de que se trata de una presunción que de ninguna manera se encuentra acreditada a partir de las constancias obrantes en autos; de modo que ello -según mi parecer- no constituye un argumento válido que motive la revocación del resolutorio impugnado.

En síntesis, discurriéndose atípico el comportamiento atribuido a la encausada -por las razones argüidas en los párrafos precedentes-  es que propongo al Acuerdo rechazar -sin costas- el recurso  interpuesto (arts. 18 de la Constitución Nacional; 17 de la ley 12.331; 21, 146 “a contrario”, 323 inc. 3°,  448, 451, 452, 465, 530 y 532 del Código Procesal Penal). ASÍ LO VOTO.

A la primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:

Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky, y a esta primera cuestión, también VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:

En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto, casar la impugnada resolución y disponer la continuidad del trámite, haciendo notar al juez de la causa lo expuesto al final del considerando (artículos 287 inciso 1°, 448, 450, 451, 452, 465, 530 y 532 del Código Procesal Penal). ASÍ LO VOTO.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:

Voto en igual sentido que el doctor Borinsky.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:

Voto en igual sentido que el doctor Borinsky.

Con lo que se da por finalizado el Acuerdo, dictando la Sala, la siguiente

R E S O L U C I Ó N

HACER LUGAR AL RECURSO FISCAL, sin costas, CASAR LA RESOLUCION IMPUGNADA y DISPONER LA CONTINUIDAD DEL TRÁMITE HACIENDO NOTAR AL JUEZ DE LA CAUSA lo expuesto al final del considerando.

Rigen los artículos 17 de la ley  12331; 287 inciso 1°, 448, 450, 451, 452, 465, 530 y 532 del Código Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase a origen.

FDO.: RICARDO BORINSKY – VÍCTOR HORACIO VIOLINI – DANIEL CARRAL

 

Ante mi: Andrea Karina Echenique


 

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