Derecho Penal

Ley 23.737, alcances típicos de la tenencia para consumo personal.
Delitos Contra la Seguridad Pública - Jurisprudencia Provincial
Causa N°25707, “F., C. O. s/ recurso de casación”.

Sala II del Tribunal de Casación penal de la provincia de Buenos Aires, rta. 27 de diciembre 2007.
Causa N°25707, “F., C. O. s/ recurso de casación”
En la ciudad de La Plata a los 27 días del mes de diciembre de dos
mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala
Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Jorge Hugo Celesia (arts. 2,
440 y ccdtes. del C.P.P. y 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982), con la
presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa
Nº25.707, caratulada “F., C. O. s/ recurso de casación”. Practicado el
sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden
siguiente: MAHIQUES – CELESIA.
La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de
Morón resolvió con fecha 2 de octubre de 2006 hacer lugar al recurso de
apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y declarar la
constitucionalidad del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737.
Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el
señor defensor oficial departamental, doctor Rómulo Soria Paz.
Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en
condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar
las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
Liminarmente, debe advertirse que, por sus efectos -ya que no
obsta a la continuación de la causa-, la resolución recurrida no resulta
una sentencia definitiva, ni se trata de uno de los supuestos equiparados
a ella en los términos del artículo 450 del Código Procesal Penal.
Sobre el punto, este Tribunal se pronunció en pleno (c. n° 2.924)
en favor del criterio restrictivo acerca de la interpretación de cuáles son
las resoluciones impugnables ante esta sede, como así también por la
reafirmación del principio de taxatividad en la determinación del objeto de
los recursos. Dicha postura fue ratificada por el Tribunal en el pleno
dictado en la causa número 5627.
Sin embargo, la regla de taxatividad enunciada debe ceder ante
determinados supuestos que, por su carácter excepcional, son calificados
como de “gravedad institucional”, y que, por esas especiales
circunstancias, exigen y justifican la intervención de este Tribunal en su
calidad de órgano jurisdiccional revisor de la legalidad de los actos
judiciales.
Corresponde reafirmar que el concepto de “gravedad institucional”
no ha sido –en la doctrina judicial de la Corte Suprema de la Naciónencerrada
en los límites de una definición, ya que por su abstracción, y
plasticidad, el concepto remite a una télesis de salvaguarda de la
supremacía del orden constitucional y aseguramiento de la vigencia de
las instituciones fundamentales de la República (cfr. C.S.J.N., "Jorge
Antonio, 28-10-1960; "Penjerek, Norma", en J.A., 1963,VI,249), en los
casos en que las “sentencias sean arbitrarias o se aparten notoria y
lesivamente de los principios básicos del proceso criminal” (C.S.J.N.,24
de noviembre de 1988, "Mattei, Ángel", La Ley, T. 133, P. 144, con cita
de Fallos, 110:23; 114:284; 125:268; 127:30; 183:34); en supuestos en
que la solución alcanzada exhiba deficiencias, susceptibles de afectar
una “irreprochable administración de justicia” (Fallos, 257:132); cuando
se atienda a la “adecuada preservación de los principios de la
Constitución y en particular del objetivo de afianzar la Justicia” (causa
“Todres, Isaac” resuelta el 18/08/71, y causa “Industria automotriz Santa
Fe S.A., resuelta el 18/01/71); en situaciones donde los fundamentos del
recurso revisten un “interés institucional que excede al de los recurrentes”
(“Toculescu, Esteban, rta. El 10-11-1964, publ. revista La Ley, T. 117,
pág. 551); o en general, en aquellos casos en los que la habilitación de la
instancia extraordinaria estuvo originada en una cuestión federal (causa
“Massera, Emilio E.” resuelta el 12/04/84, “Capussi, Miguel”, resuelta el
9/10/84).
Precisamente el último de los supuestos mencionados se
corresponde con el caso de autos, como consecuencia de la índole
estrictamente constitucional de la cuestión traída a conocimiento de esta
instancia, y su evidente relevancia institucional. Tal inteligencia, por lo
demás, se corresponde con la doctrina desarrollada ‘in extenso’ por la
Corte Suprema en Fallos 308:490, “Strada” y 311:2478 “Di Mascio”; y
reiterada en Fallos 312:483 y 1416; 315:761 y 781 y 324:2177, entre
otros, al interpretar el alcance de la expresión “superior tribunal”,
empleada en el artículo 14 de la ley 48. Al respecto, vale destacar que en
el último de los precedentes referidos la Corte estableció, entre otras
cuestiones que resulten de interés a los efectos de esta decisión, que
aunque las provincias son libres para crear las instancias judiciales que
estimen apropiadas, no pueden vedar a ninguna de ellas, y menos aún a
las más altas, la aplicación preferente de la Constitución Nacional.
Así entonces, existe en la causa una cuestión federal eficaz a los
efectos de habilitar su revisión ante esta instancia casatoria, en este
específico supuesto de excepción, en tanto se presenta un
cuestionamiento suficiente, con base en principios y normas
constitucionales, de la validez del artículo 14 segundo párrafo de la ley
23.737 -aplicado en estos autos-, y cuyo rechazo ha determinado en
forma directa la prosecución de la causa.
De tal manera, sólo resta consignar que el presente recurso ha
sido interpuesto en forma tempestiva, por quien se encuentra
subjetivamente legitimado para recurrir, cumpliendo con los restantes
requisitos formales establecidos en los artículos 451 y 454 inciso 1º del
Código Procesal Penal.
En consecuencia, corresponde declarar admisible el recurso
intentado (artículos 456 y 465 inciso 2 del Código Procesal Penal).
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión el señor juez doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, en igual sentido y
por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) El impugnante denunció la violación de los artículos 14 segunda
parte de la ley 23.737; 1º, 210 y 373 del Código Procesal Penal; 19 de la
Constitución Nacional; 26 de la Constitución de la provincia de Buenos
Aires; 7 incisos 1º y 2º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; y 9 inciso 1ª del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
Sostuvo que el presente se trata de un caso contemplado en los
artículos 19 de la Carta Magna nacional y 26 de la provincial, y que la
salud pública no fue lesionada, no existiendo tampoco la posibilidad de
que lo sea, toda vez que su asistido tenía la sustancia estupefaciente
para ser usada en privado, sin involucrar a un conjunto indefinido de
individuos.
Dijo además que la conducta del imputado resulta atípica, toda vez
que se encontraba realizando una actividad perteneciente a la esfera
privada, la cual se encuentra amparada por las normas constitucionales
antes citadas, y sin perjudicar a terceros, sino en todo caso a sí mismo,
razón por la cual no se estaría afectando a la salud pública.
El quejoso adujo que la tenencia de estupefacientes para consumo
personal no debe ser alcanzada por la prohibición del legislador, ya que
en un estado de derecho y democrático, que se caracteriza por el
funcionamiento de sus poderes al servicio de los derechos fundamentales
de los ciudadanos, no debe ser punible el ámbito de la privacidad. Agregó
que éste constituye aquel ámbito de las personas que, en tanto
integrantes de una sociedad democrática, resulta restringido a cualquier
intervención estatal, máxime cuando ello implica el más alto grado de
coerción que puede ejercer el Estado, como lo es la pena.
Recordó que la salud física y mental guarda una estrecha relación
con el principio de autonomía personal y con el ámbito de privacidad e
intimidad, ambos reconocidos en la primera parte del artículo 19 de la
Constitución Nacional, y ha sido prevista como derecho específico en los
tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional. Apuntó que
el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales establece el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental.
Advirtió que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que el derecho a la preservación de la salud conlleva la
obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizarlo
con acciones positivas. Añadió que no puede considerarse una adecuada
medida sobre el punto al ofrecimiento de tratamientos bajo la amenaza
de una sanción penal.
El impugnante manifestó también que no resulta correcto aplicar
sanciones penales a enfermos o adictos a los estupefacientes, siendo
que una respuesta de tipo punitiva tendiente a proteger la salud pública a
través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto
disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o de
aquel que se inicie en la droga, y que en muchos casos el individuo será
empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley, quedando
estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe
encargarse de proporcionar los medios para tratar su adicción.
Expresó que los límites impuestos por el ámbito de reserva del
artículo 19 de la Constitución Nacional recaen tanto en la actividad que
configura las leyes penales como así también en la etapa posterior de la
interpretación jurisdiccional. De modo que si una descripción típica se
refiere a una situación o hecho perteneciente al ámbito de privacidad de
una persona, sería violatorio de ese mandato constitucional.
Señaló a su vez que también surge de dicha norma el parámetro
de la lesividad, es decir, que sólo pueden ser contemplados como ilícitos
penales aquellos comportamientos que ‘ex ante’ afecten o pongan en
peligro bienes de otras personas. Agregó que las consecuencias de dicho
principio se extienden, junto con la teoría del bien jurídico, a la labor de
interpretación que realiza el juez al pretender la aplicación o no de una
norma penal a un comportamiento determinado, estableciendo si, aún
cuando formalmente existe una contrariedad normativa, no se verifica la
exigencia de lesividad requerida por el mandato constitucional.
Por otra parte, el impugnante señaló que la reforma constitucional
del año 1994 impuso un nuevo marco de relaciones entre el sistema
jurídico argentino y los derechos humanos, a través de la vigencia del
artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, el Pacto de San José de
Costa Rica, en su artículo 11 incisos 2º y 3º, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 17, incisos 1º y 2º, y el artículo
12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, normas que
no hacen más que reafirmar el contenido del artículo 19 de la carta
magna nacional, sin que puedan existir dudas en punto al ámbito de
reserva constitucional.
Sostuvo a su vez que no constituye un argumento eficaz respecto
de dicha cuestión el hecho de que la República Argentina haya suscripto
tratados internacionales, como ser la Convención Única sobre
Estupefacientes adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas, el
Protocolo de Modificación sobre la Convención Única sobre
Estupefacientes de 1961, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de
Viena de 1971, el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y
Psicotrópicos suscripto en Buenos Aires en 1973, entre otros, puesto que
ninguno de ellos, a más de mostrar la constante preocupación del país de
reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico, en nada
modifican el texto del artículo 19 de la Constitución Nacional, ni poseen
rango constitucional.
Advirtió que no surge del texto de ninguno de esos tratados el
compromiso por parte del Estado Argentino de tipificar como delito a la
tenencia de estupefacientes para el propio consumo.
Concluyó entonces que el delito de tenencia de estupefacientes
para consumo personal que se le imputa a C. F. resulta inconstitucional,
razón por la cual se impone la casación del pronunciamiento recurrido.
II) El señor fiscal ante esta instancia, doctor Carlos Arturo Altuve,
postuló el rechazo de la impugnación en trato.
Consideró que el recurso de casación no expone argumentos
novedosos que permitan poner en entredicho los fundamentos que
sustentan la doctrina vigente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, sentada en el precedente “Montalvo”, la cual resulta a su
entender plenamente aplicable al caso.
Con referencia a la supuesta afectación al principio de reserva
consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, dijo que resulta
suficiente para su desestimación lo expuesto por la Corte Suprema en los
considerandos 8º a 12º del fallo antes citado.
También advirtió que el máximo tribunal de la Nación ha señalado
que los motivos esgrimidos por los legisladores para incriminar la
tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que
involucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las
cuales está vedado al Poder Judicial inmiscuirse, ya que cabe el riesgo
de arrogarse ilegítimamente la función legislativa.
Recordó finalmente que la declaración de inconstitucionalidad de
un precepto legal constituye la más delicada de las funciones
encomendadas a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma
gravedad que debe ser considerado la ‘última ratio’ del orden jurídico, por
lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto
conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o
la garantía constitucional invocada.
III) Por su parte, la señora defensora oficial adjunta ante este
Tribunal, doctora Ana Julia Biasotti, requirió la admisión del reclamo,
solicitando se declare la inconstitucionalidad del artículo 14 segunda
parte de la ley 23.737; se disponga la destrucción del prontuario policial
elaborado con motivo de las presentes actuaciones; y se revoque la
resolución impugnada, haciéndose lugar al sobreseimiento del imputado.
Manifestó que el artículo 19 de la Constitución Nacional establece
un límite al legislador penal, al determinar cuales conductas son
susceptibles de ser prohibidas, y cuales no. En ese sentido, dicha norma
señala que sólo pueden ser prohibidas aquellas conductas que afecten el
orden, la moral pública o perjudiquen a terceros, concluyendo que las que
no reúnan esos recaudos quedan exentas del control de los magistrados.
Refirió que la clave política de la norma en cuestión, en el sentido
de asumir el punto de vista liberal de nuestro Estado, no implica sostener
que el derecho carece de todo vínculo con pautas o reglas morales y que
toda inmoralidad es jurídicamente irrelevante, sino que obliga a limitar la
vinculación entre derecho y moral a aquellas reglas morales que se
refieren al bienestar de terceros. Señaló que fuera de esta vinculación del
derecho con la moral intersubjetiva, el resto debe ser entendido como un
ámbito de libertad en el cual cada individuo elige, elabora y desarrolla sus
propios proyectos de vida con exclusiva conformidad a sus ideales
personales. Añadió que estos sistemas de moral individual, donde sólo se
trata de acciones cuyos efectos recaen solamente sobre el sujeto que la
profesa, no pueden ser tomados por el Estado y homologados,
imponiendo de ese modo un modelo de virtud a seguir.
Adujo que detrás de este punto de vista liberal se encuentra una
concepción de la persona humana que deviene impuesta por los
instrumentos internacionales y que hace al reconocimiento de su
dignidad. Se trata de una concepción de la persona como ser capaz de
elegir sus propios fines.
Por otra parte, la doctora Biasotti consignó que parece existir una
deliberada confusión entre acciones privadas y acciones realizadas en la
intimidad. Señaló al respecto que el artículo 19 de la Carta Magna
nacional no establece un derecho a conservar un ámbito o espacio físico,
privado de intromisiones de terceros, pues ese derecho está protegido en
el artículo 18 de la Constitución. Destacó que cuando el artículo 19 hace
mención a “las acciones privadas de los hombres”, se está refiriendo a
las acciones que no ofenden la moral pública.
A su vez, la defensora pública ante estos estrados apuntó que el
principio de lesividad, de clara filiación liberal, establece que al legislador
sólo le está permitido prohibir conductas que resulten lesivas de la moral
intersubjetiva, es decir, que dañen o pongan en peligro intereses de
terceros. Destacó que el artículo 19 le exige al legislador que si decide
prohibir un determinado comportamiento, éste sea uno de aquellos
respecto de los cuales sea posible presumir razonablemente que al ser
realizados ocasionarán un daño o un peligro claro y concreto de lesión a
un bien jurídico.
Dijo además que la presunción que el legislador pueda establecer
respecto de una determinada conducta debe estar fundada en datos de la
experiencia. Es decir, se trata de respetar los estándares de previsibilidad
con que se maneja la sociedad en un determinado momento, apreciando
la proximidad y la probabilidad de las lesiones o peligros con relación a la
acción inicial. Por ello, el límite del artículo 19 de la Constitución Nacional
cede cuando la conducta en cuestión genera causalmente un perjuicio a
terceros, y no cuando es meramente un antecedente necesario de ese
perjuicio.
Consignó que el bien jurídico que se estaría intentando proteger
mediante la prohibición de la tenencia de drogas para consumo personal
es primordialmente la salud pública. Añadió que por ella debe entenderse
el estado sanitario de la población, es decir, de un número indeterminado
de personas.
Expresó que resulta muy difícil imaginar de qué modo alguien que
tiene en su poder drogas para su propio consumo lesiona al estado
sanitario de la población, de acuerdo a los criterios corrientes de
adscripción de la causalidad. A su entender parece no haber dudas de
que la tenencia para consumo personal sólo podría llegar a explicar una
lesión o puesta en peligro de la salud individual del sujeto, señalando que
en ese caso, el principio de autonomía que se deriva del respeto a la
dignidad de la persona humana obliga al Estado a abstenerse de interferir
coactivamente en la planificación de los objetivos de vida de ese sujeto.
También sostuvo que aún en el hipotético caso de que se pueda
afirmar que consumir estupefacientes en ciertos lugares puede constituir
una acción lesiva de bienes de terceros –salud pública- y por ello sujeta a
la autoridad de los magistrados, esa no es la conducta que prohibe la ley,
razón por la cual dicha prohibición legal tampoco satisface las exigencias
del principio de legalidad.
Puntualizó que el artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 es
uno de los denominados “delitos de tenencia”. Manifestó que si bien
“tener” es un verbo que parece expresar una actividad, su uso lingüístico
entiende por “tener” o “tenencia” relaciones de determinada clase entre
una persona y una cosa, o puede expresar una determinada cualidad, o
relaciones entre personas, pero ninguno de esos significados conciernen
ni remotamente a una conducta en el sentido de la ejecución u omisión
de un movimiento corporal voluntario.
Consideró que sólo es posible pensar el “tener” como un “hacer”
en los siguientes casos: la tenencia como adquisición; la tenencia como
preservación; y la tenencia como empleo o uso de la cosa. Adujo que en
los dos primeros no puede tratarse de acciones captadas por la figura
penal en trato, en la medida en que se trata de acciones que no ponen en
peligro ni remotamente el bien jurídico. Agregó que en el tercer supuesto,
se trata de una acción que a lo sumo puede poner en peligro la salud o
integridad física del propio consumidor, y que por ende no satisface
tampoco las exigencias del principio de lesividad.
Destacó que para el eventual supuesto en que se pudiera llegar a
sostener que la conducta de consumir en ciertos casos, tales como al
hacerlo frente a menores, podría lesionar al bien jurídico “salud pública”,
igualmente no es esa la conducta prohibida por el legislador.
Concluyó que la redacción del texto del artículo 14 segundo
párrafo de la ley 23.737 no satisface los requisitos de precisión y certeza
que debe reunir toda prohibición de conducta por parte del legislador,
quien en su cometido está obligado a agotar todos los recursos técnicos
para dotar de la mayor precisión posible a su obra, sea porque la
descripción capta conductas que por el principio de lesividad no podría
captar, o porque prohibe formas de ser y no acciones.
IV) En primer término, y teniendo en cuenta que la impugnación
gira en torno del cuestionamiento constitucional a la figura legal contenida
en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, es dable formular
algunas precisiones respecto de la tarea de control judicial de la validez
constitucional de las leyes.
Al respecto, de acuerdo a una reiterada y pacífica doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes constituye un acto de suma gravedad
institucional, de manera que debe ser considerada como la “ultima ratio”
del orden jurídico (cfr. Fallos 249:51; 260:153; 264:364; 285:369;
288:325; 301:962; 302:457,1149; entre muchos otros. En sentido
coincidente se ha expedido la Suprema Corte de Justicia provincial, vid.
autos “Silacci de Mage, L. 45.654, rtos. 28/5/91; entre otros).
Por cierto, esta concepción no significa en modo alguno
condicionar la tarea judicial a la rectificación de las normas inválidas, sino
que instaura la exigencia de que la discordancia entre los principios
fundamentales de la Carta Magna y las cláusulas normativas atacadas,
ha de ser manifiesta (Conf. esta Sala, causas Nº21.691, “Hernández,
Diego Juan Carlos s/recurso de casación”, rta. 31/8/2006; Nº23.317,
caratulada “Balcedo, Miriam René y otros s/recurso de casación
interpuesto por querellante”, rta. 17/10/2006).
Es así como el máximo tribunal nacional también ha establecido
que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando
resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se
adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una
manifiesta iniquidad (Fallos 299:428), y que el principio de razonabilidad
debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan
coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su
vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte
contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental (Fallos 302:972,
considerando 7º).
V) La cuestión traída a conocimiento de esta instancia, como es
bien sabido, dista mucho de ser novedosa.
Para su adecuada resolución, resulta pertinente comenzar con un
somero tratamiento acerca del bien jurídico protegido por la norma de
referencia.
En cuanto al punto, soy de la opinión que los delitos relacionados
con los estupefacientes afectan no sólo la salud individual de aquellas
personas que se ven comprometidas por su abuso y adicción, sino a sus
ámbitos familiares y sociales, como así también a los propios Estados,
tanto en el plano económico como en el institucional; por ello, puede
aseverarse que los delitos previstos en la ley 23.737 son en su conjunto
pluriofensivos, en tanto atacan diferentes ámbitos y realidades que son
todos y cada uno dignos en sí mismos de protección punitiva (conf.
Mahiques, Carlos Alberto, “Leyes Penales Especiales”, Tomo I, Fabián Di
Plácido Editor, pp. 70 y ss).
A su vez, y sin perjuicio de lo dicho, es innegable que la salud
pública se ha alzado como el interés preponderante a cuya protección
tienden las diversas figuras típicas contenidas en el cuerpo legal citado.
Así ha sido reiteradamente reconocido en la doctrina y la jurisprudencia.
Por lo demás, es evidente que el ataque a la salud pública se verá
reflejado, aunque no siempre, en vulneraciones a la salud concreta de
aquellos individuos que hagan uso de las referidas sustancias, lo cual no
obsta a la necesidad de diferenciar los conceptos de salud individual y
salud pública, en tanto este último, valga la redundancia, es el objeto
preponderante de protección penal, y enfoca al valor salud desde una
perspectiva global que trasciende al individuo en particular.
En tal sentido, en la conformación de los métodos de protección
establecidos en el Código Penal, cabe distinguir entre la protección
directa de la salud individual, establecida por intermedio de aquellos tipos
penales consagrados en el Título I del Libro II, correspondiente a los
“Delitos contra las Personas”, y la protección encarada desde el prisma
de la colectividad, representada por los tipos penales contenidos en el
Capítulo IV del Título VII, titulado “Delitos contra la Salud Pública”, y que
también se ve reflejada en las normas contenidas en la ley de
estupefacientes. La diferencia principal entre ambas radica en el número
indeterminado de sujetos a que hace referencia la salud pública (op. y
loc. cit).
En cuanto al valor salud en sí mismo, la Organización Mundial de
la Salud ha postulado considerar como tal el estado completo de
bienestar físico, mental y social del sujeto, conceptuándose como pública
en el caso de que afecte a un número indeterminado de sujetos. Desde
esta perspectiva, se busca superar la antigua delimitación de la salud,
entendida como la ausencia de enfermedad, ampliándose su ámbito para
abarcar situaciones que, sin perjuicio de afectar el mentado estado de
bienestar del sujeto, no pueden ser atribuibles a una enfermedad
propiamente dicha (op. cit., pp. 72, y sus citas). Ello cobra relevancia
cuando se repara en que cualquier sustancia estupefaciente, aún las de
menor potencial lesivo, genera un irregular desarrollo de la persona en
relación con el contexto social en que se desenvuelve,
independientemente de los daños psicofísicos que efectivamente sufra
con motivo de su uso, lo que permite proclamar una afectación a la salud
en tales casos, aún ante la falta de un estado de enfermedad
propiamente dicho.
En tales términos, según he sostenido en la obra antes citada,
entiendo que la consideración de la salud se verá ligada a la situación y
contexto concreto en el que se desenvuelve el sujeto a quien se le
atribuye, de modo tal que puede reconocerse la falta de salud en
personas que sin presentar ninguna anomalía psicológica, de las
características de una enfermedad, sin embargo carecen de bienestar y
no se encuentran integradas en la sociedad, o lo están de un modo
deficitario, por encontrarse afectado el desarrollo de sus capacidades. La
salud pública no se refiere entonces a enfermedades que afectan
epidémicamente a la población, sino a las alteraciones de las condiciones
de la población vinculadas con el correspondiente estado de bienestar de
los individuos que la componen, tomando en cuenta también aquellas
condiciones de carácter social (op. cit., pp. 73, y sus citas).
VI) Algunas referencias históricas relativas a la punición de la
conducta actualmente prevista en el artículo 14 segundo párrafo de la ley
23.737, también resultarán por demás ilustrativas para una adecuada
dilucidación de la cuestión objeto de tratamiento.
La ley 11.331 modificó el artículo 204 del Código Penal,
incriminando la posesión y tenencia de drogas que no se encontrara
justificada por una razón legítima. En cuanto al contenido de esta norma,
el plenario “González, Antonio” de la Cámara en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal estableció que el uso personal de
alcaloides no constituía una razón legítima para su tenencia; ello, sin
perjuicio de que en los votos minoritarios del aludido plenario se
consignaron cuestionamientos constitucionales respecto de aquella
postura.
En el proyecto de reformas al Código Penal de 1937, efectuado
por Coll y Gómez, se receptaba la punición de la conducta en trato, en su
artículo 272, que establecía que “Se impondrá prisión de 3 meses a 1
año, al que, no estando autorizado para la venta de alcaloides o
narcóticos, los tenga en su poder si no justificare la razón legítima de su
posesión y tenencia”.
Por su parte, el proyecto de reformas presentado por José Peco en
1941 sólo incriminaba, en su artículo 230, la tenencia de estupefacientes
que fuera ejercida con el propósito de destinarlas al comercio o de
suministrarlas o procurarlas a otro. También postulaba la
desincriminación de la tenencia de estupefacientes para el propio
consumo el proyecto de reformas de 1960 de Sebastián Soler, conforme
surge explícitamente de la nota del autor al artículo 262 inciso 3º.
La ley 17.567 del año 1968 derogó la reforma al Código Penal
llevada a cabo mediante la ya mencionada ley 11.331, introduciendo al
artículo 204 un tercer párrafo, que sancionaba la conducta de quien “sin
estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que
correspondan a un uso personal, sustancias estupefacientes…”. En su
exposición de motivos, se justificaba la norma vinculando la tenencia de
dosis correspondientes al mero consumo personal, con aquellas acciones
incluidas dentro del ámbito de libertad consagrado por el artículo 19 de
nuestra Ley Fundamental.
El Anteproyecto de reformas del año 1967 promovía el castigo de
quienes poseyeren, llevaren consigo o tuvieren en depósito drogas
toxicomanígenas, sin causa justificada, en cantidades distintas a las que
correspondieren (artículo 204, inciso “c”).
En el año 1974 se sancionó la ley 20.771, que en su artículo 6º
castigaba la tenencia de estupefacientes, aún cuando los mismos se
encontraran destinados al uso personal, estableciendo una escala
punitiva diferenciada para este concreto supuesto, y para aquel que fue
denominado “tenencia simple”.
Finalmente, en cuanto respecta a la ley 23.737, el proyecto
aprobado originariamente en el Senado despenalizaba la tenencia de
estupefacientes para el propio consumo, contrariamente al criterio que
luego se impuso en la Cámara de Diputados, y finalmente se vio reflejado
en la ley, en el artículo 14 segundo párrafo. Durante el transcurso del
debate parlamentario las distintas comisiones no ignoraron los
precedentes dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
los casos “Bazterrica” y “Capalbo”, donde por ajustada mayoría se había
decidido la inconstitucionalidad del artículo 6º de la ley 20.771 cuando se
trataba de la tenencia de estupefacientes para un estricto uso personal
en un ámbito de intimidad que no implicara peligro concreto o perjuicio
para terceras personas. Sin embargo, el Poder Legislativo, en ejercicio de
su facultad de fijar los criterios de política criminal que regirían la materia,
insistió en la punición de tales conductas (conf. Mahiques, Carlos, ob.cit.,
pp. 206 y ss., y sus citas).
VII) La problemática vinculada con la incriminación de la tenencia
de sustancias estupefacientes, cuando ellas se encuentren destinadas
para el propio consumo del sujeto activo, ha sido, como es sobradamente
conocido, también objeto de una amplia y ardua controversia en la
jurisprudencia, la cual llegó hasta la máxima instancia judicial del país, tal
como se refleja en los paradigmáticos casos “Colavini” (Fallos 300:254),
“Bazterrica” y “Capalbo” (Fallos 308:1392) y “Montalvo” (Fallos 313:1333),
siendo la doctrina expuesta en este último, favorable a la
constitucionalidad de la norma en cuestión, la que se encuentra
actualmente vigente.
Buena parte de los fundamentos expuestos por la Corte en el fallo
Montalvo han sido citados expresamente en estos autos tanto por el
tribunal a quo como por las propias partes, siendo entonces dable
remitirse a ellos, por razones de brevedad. He de limitarme a reproducir
tan sólo algunos de ellos, ya que reflejan en mi consideración la parte
esencial de la doctrina expuesta en tal precedente.
Así, la Corte señaló: “7°) Que diversas razones llevaron al
legislador de la ley 20.771 a reprimir la tenencia de estupefacientes,
aunque estuviesen destinados a uso personal, entre las que figura la
necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos
azotes que atenta contra la salud humana. En especial se adujo que no
se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal y
que no ha cometido delito contra las personas, sino de reprimir el delito
contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés
particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él y
que aquél, como suele suceder, trata de alguna manera de resquebrajar,
dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la
droga o de los estupefacientes (Diario de Sesiones de la Cámara de
Diputados de la Nación, setiembre 19/9/74, p. 2871).”
“8°) Que esos motivos dados por el legislador para incriminar la
tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que
involucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las
cuales está vedado a esta Corte inmiscuirse so riesgo de arrogarse
ilegítimamente la función legislativa. La cuestión sobre la razonabilidad
de una ley que dispone la incriminación penal de una conducta no puede
llevar a que la Corte tenga que examinar la mayor o menor utilidad real
que la pena puede proporcionar para combatir el flagelo de la droga,
como no lo podría hacer para analizar si las penas conminadas para
cualquier otro delito del catálogo penal resultan útiles o
contraproducentes para la abolición del delito en sí (Fallos: 308:1392,
voto de la minoría), salvo que las razones dadas por el legislador
consagren una norma que atente contra las garantías constitucionales
que, como se verá, no es el caso; o mediase una manifiesta
desproporción entre los fines tenidos en mira por el legislador y los
medios arbitrados para alcanzarlos.”
“9°) Que los jueces tienen el deber de formular juicios de validez
constitucional, pero les está prohibido basarse en juicios de conveniencia:
si el más alto tribunal hace esto último, desplaza a los poderes políticos y
se convierte en una "superlegislatura", como alguna vez se dijo en la
Corte Suprema de Estados Unidos (voto concurrente en el caso "Dennis
vs. U. S.", 341 U. S. 494). Además, los jueces deben inclinarse a aceptar
la legitimidad si tienen la certeza de que expresan, con fidelidad, "la
conciencia jurídica y moral de la comunidad" (Fallos 248:291, consid.
24).”
 “10º) Que a las razones invocadas precedentemente debe
añadirse que el agravio según el cual la norma que reprime la tenencia
de estupefacientes para uso personal atenta contra el principio de
reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional carece de
sustento, a poco que se examine el texto en su integridad. Esta
conclusión de la Corte debe estar precedida de algunos principios
rectores que surgen de su propia jurisprudencia y de otros que es
menester incorporar a ella.”
“11) Que, conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las
"acciones privadas" están exentas de la autoridad de los magistrados
cuando "de ningún modo" ofendan al orden y a la moral pública ni
perjudiquen a terceros. La expresión encomillada tiene alcance
inequívoco y no es lícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de
aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas
o perjudiciales -en el sentido indicado- en toda hipótesis o en la
generalidad de los casos. Basta que "de algún modo", cierto y
ponderable, tengan ese carácter. Lo que "de algún modo", trae consigo
los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los
magistrados y, por tanto, se subordina a las formas de control social que
el Estado, como agente insustituible del bien común, pueda emplear lícita
y discrecionalmente. No es compartible, pues, el criterio expuesto en el
primer voto de Fallos: 308:1392 (consid. 8°), donde se sostuvo que la
norma constitucional "sub examine" sólo es inaplicable si "debe
presumirse" que las acciones privadas afectarán a la ética colectiva "en
todos los casos". Lo que el texto dice es lo opuesto. El art. 19 queda
excluido si las acciones privadas originan esas "consecuencias" "en
algunos casos", que es lo que, con toda evidencia, sucede en las
situaciones a que se refiere esta causa. Los drogadictos ofrecen su
ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son, al menos en
muchísimos supuestos reales. El efecto "contagioso" de la drogadicción y
la tendencia a "contagiar" de los drogadictos son un hecho público y
notorio, o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva (Fallos: 238:550
y los que en esta sentencia se inspiran) que los jueces no pueden
ignorar. En una gran cantidad de casos, las consecuencias de la
conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su "intimidad"
(véase Fallos: 308:1392, consid. cit., 2° párr.) sino que "se exteriorizan en
acciones", como dijo alguna vez la Corte Suprema (Fallos: 171:103, en p.
114) para definir los actos que son extraños al art. 19. Porque es claro
que no hay "intimidad" ni "privacidad" si hay exteriorización y si esa
exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral
pública, o los derechos de un tercero. Pretender que el comportamiento
de los drogadictos no se exterioriza "de algún modo" es apartarse de los
datos más obvios, penosos y aun dramáticos de la realidad cotidiana.”
“12) Que, entonces, entre las acciones que ofenden el orden, la
moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de
estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de
peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros, pues detrás del
tenedor está el pasador o traficante "hormiga", y el verdadero traficante,
así como el que siembra o cultiva, sin que la presunción de peligro que
emana del art. 6° de la ley 20.771 sea irrazonable, en atención a la
relación entre los bienes jurídicamente protegidos y la conducta
incriminada. Y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la
trascendencia a terceros con la consecuente afectación de la salud
pública, pues de ser así se agregaría un requisito inexistente que altera el
régimen de la ley, con el peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz
para la consecución de los fines que persigue (Fallos: 300:254).”
VIII) El criterio sentado en “Montalvo” ha sido a su vez reafirmado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre otras oportunidades,
en los autos “Caporale, Susana y otros s/inf. Ley 23.737” (Fallos
318:2103), donde decidió que entre las acciones que ofenden el orden, la
moral y la salud pública se encuentra sin lugar a dudas la tenencia de
estupefacientes para uso personal, señalando además que no debe
exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros, con la
consecuente afectación de la salud pública, de la tenencia de
estupefacientes para uso personal.
Por otra parte, no puede soslayarse que en ese mismo
precedente, el máximo tribunal nacional advirtió que corresponde revocar
la sentencia que se apartó del criterio adoptado por la Corte en su
carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes
dictadas en su consecuencia, sin proporcionar nuevos argumentos que
justificasen la modificación del mismo. Recordó a su vez que si bien la
Corte Suprema sólo decide en los casos concretos que le son sometidos,
los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a las
conclusiones arribadas en aquellos a menos que sustenten su
discrepancia en razones no examinadas o resueltas por el Tribunal.
En este punto, no huelga recordar que la misma Corte ha
establecido que “la eficacia y uniformidad del control de
constitucionalidad ejercido por los jueces también requiere la existencia
de un tribunal supremo especialmente encargado de revisar las
decisiones dictadas al respecto. En el régimen de la Constitución, tal
órgano no es otro que la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De ahí
que haya sido expuesto, reiteradamente y desde los albores de nuestra
definitiva organización, que ella es el intérprete y salvaguarda final de la
Constitución Nacional y de los derechos y garantías en ésta contenidos”
(fallo “Di Mascio” -ya mencionado-, considerando 4º, y sus citas).
IX) Aunque pueda compartirse la distinción conceptual que, en su
notable dictamen, ha mencionado la doctora Biasotti, entre acciones
privadas de los hombres y acciones realizadas en la intimidad, no es
factible por otra parte soslayar que para alcanzar una adecuada
delimitación de ciertos y determinados ámbitos, unas y otras se
relacionan estrechamente, siendo su apreciación conjunta la que, en el
específico campo punitivo –por ser éste el que nos interesa a los fines de
este pronunciamiento-, permitirá en numerosos casos establecer que una
concreta decisión incriminante tomada desde el plano legislativo resulta
acorde con los valores y principios constitucionalmente consagrados.
Tal es la situación planteada por la incriminación de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, pues sólo a través de una
apreciación conjunta de las acciones privadas de los hombres y de
aquellas específicamente realizadas en su ámbito de estricta intimidad,
se puede vislumbrar con exactitud el marco o límite mínimo de
ofensividad al bien jurídico que es protegido a través de dicha norma
punitiva.
Dicho de otra manera, ciertas y determinadas conductas, como es
la tenencia de sustancias estupefacientes para el propio consumo,
aunque en el plano estrictamente conceptual u ontológico puedan ser
vinculadas con una decisión privada de la persona, relativa a su ámbito
de moral individual, no pueden ser consideradas, en el sentido
constitucional, como una “acción privada” exenta a la potestad de los
magistrados, en la medida en que no sean ejercidas en un marco de
estricta intimidad. Ello, como consecuencia de las particulares
características del correspondiente bien jurídico protegido, las cuales ya
han sido establecidas en párrafos precedentes.
Es por ello que mientras responde razonablemente a la
consecuente decisión de política criminal, el hecho de penalizar la
tenencia de estupefacientes para el propio consumo, que sea verificada
en términos de actualidad, y establecida bajo ciertas condiciones de
mínima publicidad –como es aquella que es constatada en la vía pública-,
pues la misma resulta apta para afectar suficientemente la salud pública,
no puede en cambio considerarse acorde con los parámetros de
razonabilidad constitucionalmente exigidos la punición de una tenencia
pretérita pero no actual de tales sustancias –bajo la aludida finalidad-,
que haya sido ejercida en un ámbito de estricta privacidad. Como así
tampoco podría penarse la tentativa de tenencia de estupefacientes para
el propio consumo, más allá de aceptarse o no su procedencia en el
plano estrictamente dogmático.
Por lo demás, en tanto se vincula estrictamente con dicha
cuestión, como asimismo con el sentido y alcance del principio de reserva
contenido en el artículo 19 de nuestra Ley Fundamental, cabe recordar
que la Corte Suprema ha también determinado que cuando la norma de
referencia “establece que las acciones privadas de los hombres están
sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, está
claramente delimitando, así sea en forma negativa, su ámbito específico,
en el sentido de que aquéllas son las que “de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero”. Acciones
privadas son, pues, las que arraigan y permanecen en la interioridad de
la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, sin concretarse
en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que
afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la
moral pública y a las instituciones básicas en que ellas se asientan y por
las cuales, a su vez, son protegidas aquéllas para la adecuada
consecución del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada
por los hombres en el seno de la comunidad política.”
“Las primeras pertenecen al ámbito de la moral individual y están
reservadas sólo al juicio de la propia conciencia y al de Dios y escapan,
por ende, a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de los
magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con
incidencia sobre derechos ajenos y proyección comunitaria, entran en el
campo de las relaciones sociales objetivas que constituye la esfera propia
de vigencia de la justicia y el derecho; estas conductas, por ende, están
sometidas a la reglamentación de la ley en orden al bien común y a la
autoridad de los magistrados, encargados de adecuar y aplicar aquélla a
los casos particulares.”
“Las primeras conforman el amplio espectro de las acciones
humanas “ajurídicas”, esto es, que quedan fuera de la competencia del
ordenamiento jurídico; podrán estimarse buenas o malas moralmente,
pero no admiten la calificación de lícitas o ilícitas según el derecho. Las
segundas, caracterizadas supra, constituyen conductas jurídicas –sean
conformes o disconformes a la norma legal- en tanto forman parte del
complejo de relaciones humanas que cae bajo la específica competencia
del orden jurídico” (Fallos 296:15, considerando 4º).
X) En función de lo expuesto, considero que la aplicación al caso
del artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 no resulta
inconstitucional, razón por la cual el recurso en trato debe ser declarado
improcedente, con costas (artículos 448, 449, 456, 465 inciso 2º, 530 y
531 del Código Procesal Penal).
ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, en igual sentido y
por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal
de Casación Penal resuelve:
I) DECLARAR FORMALMENTE ADMISIBLE el recurso de
casación interpuesto por el señor defensor oficial departamental, doctor
Rómulo Soria Paz, contra el pronunciamiento de la La Sala I de la
Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Morón, que resolvió
con fecha 2 de octubre de 2006 hacer lugar al recurso de apelación
interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y declarar la constitucionalidad
del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737.
II) RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el recurso de casación
interpuesto, con costas.
Rigen los artículos 421, 448, 449, 450, 451, 454 inciso 1°, 456, 465
inciso 2°, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase a la instancia
de origen.
CARLOS ALBERTO MAHIQUES-JORGE HUGO CELESIA
 
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