Derecho Penal

Inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Delitos Contra la Seguridad Pública - Jurisprudencia Local
Causa nro.12797 UFI 7 IPP nro.110.595.
 
Juzgado de Garantías nro. 1 de Bahía Blanca, rta. mayo de 2006.
 
Causa nro.12797 UFI 7 IPP nro.110.595
Bahía Blanca, mayo de 2006.-
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver respecto de la conversión de aprehensión en detención del imputado JORGE RICARDO ZURITApeticionada por el Sr.Adjunto de Agente Fiscal, Dr. Eduardo Zaratiegui.-

Y CONSIDERANDO:

Que como primera consideración, resulta importante destacar que es en virtud de la reciente competencia atribuida a la justicia provincial en materia de estupefacientes -mediante ley 26.052-, que corresponde a la suscripta expedirse acerca de la constitucionalidad de la normativa que incrimina la tenencia para consumo personal, en los términos del art. 14 segunda parte de la ley 23.737.-
Que el abordaje de esta cuestión -en el marco de una solicitud de detención- aún sin petición expresa de parte, resulta procedente toda vez que conforme surge de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, lo atinente al control de constitucionalidad de las leyes, es suceptible de ser abordado por los jueces en forma oficiosa (S.C.J.P.B.A., causa L. 83.781, Zaniratto Mabel c/ Dirección Gral de Escuelas y Cultura de la Provincia de Bs. As., 22/12/04).-
Que la cuestión bajo análisis ha sido materia de tratamiento y discusión recurrente por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de nuestros tribunales. El eje central de la cuestión ha girado en torno a la incidencia que la actividad privada del tenedor de estupefacientes posee en el ámbito de lo público, y fue en base a ello que se han sostenido diversas posturas, tanto a favor de la punición de la tenencia para propio consumo, como en contra. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación - con el correr de los años y conforme sus distintas composiciones- ha variado su criterio. Así, en "Colavini" (año 1978), fundándose en la alta peligrosidad inherente a las conductas vinculadas con los estupefacientes, ubicó a la tenencia para consumo personal fuera del ámbito de protección del artículo 19 de la Constitución Nacional, declarando constitucional la prohibición contenida en el por aquel entonces art. 6 de la ley 20.771.-
Posteriormente, en el año 1986, en "Capalbo" y "Bazterrica", la Corte -cambiando radicalmente su criterio en relación a "Colavini"-reivindicó el derecho a la intimidad y la prohibición de interferir en la conducta privada de los hombres, declarando la inconstitucionalidad de la incriminación de la tenecia para consumo personal. Finalmente, en "Montalvo" -en el año 1990-, nuestro Máximo Tribunal retornó a la doctrina nacida in re "Colavini", siendo éste el último pronunciamiento de la Corte al respecto.-
Que tal como ya se adelantara, en la presente causa -y en virtud de la reciente competencia atribuida a los jueces de la provincia- corresponde expedirse acerca de la cuestión de la prohibición contenida en el art. 14, parte segunda de la ley 23.737.-
Que desde ya adelanto opinión en sentido favorable a la inconstitucionalidad de la mencionada norma.-
Que en primer lugar corresponde remarcar la importancia del derecho a la intimidad y su amplio reconocimiento por parte de la Constitución Nacional y de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, que gozan de jerarquía constitucional, conforme lo establece el art. 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna. El art. 19 de la misma, protege juridicamente un ámbito de autonomía individual en virtud del cual encuentran amparo todas aquellas acciones privadas que no afecten el orden y la moral públicas ni perjudiquen derechos de terceros. El reconocimiento de un ámbito exclusivo en los comportamientos de los individuos, hace a la existencia del sistema democrático de gobierno, por lo que debe ser preservado tanto de las intromisiones estatales como de los actos de los particulares.-
En relación a la cuestión bajo tratamiento, entiendo que en la medida en que la tenencia para consumo personal no afecte los límites que señala el ya mencionado art. 19 de nuestra Constitución, no existen motivos para incriminarla, ya que ello implica una intromisión indebida del Estado en la esfera de reserva que la normativa constitucional e internacional expresamente consagran, salvo por supuesto excepciones que afecten la salud pública -bien juridicamente protegido en el caso- y que ameriten la intervención punitiva del estado que deberá ser tratado en cada caso en concreto.-
Que por otro lado, la mera tenencia, dentro de un espacio de intimidad, carece de entidad para afectar la salud pública toda vez que, tratándose de un delito de peligro abstracto, mediante su punición se está castigando la creación de un riesgo y no un daño concreto a terceros. Ello es así, ya que en la medida en que el consumo de estupefacientes se lleve a cabo en circunstancias que no trasciendan la esfera íntima de los individuos, su incrininación no se justifica frente a lo establecido por el art. 19 de la Constitución Nacional. Distinto sería el caso, en que el consumo se realizara en lugares públicos, concurridos, donde sus efectos tienen la virtualidad de incidir en el bienestar y seguridad general.-
Por último, y en relación al argumento fundado en que el consumo alienta el interés económico en producir, elaborar y traficar estupefacientes, y que el tenedor de drogas prohibidas cosntituye un elemento indispensable para el tráfico, y un eslabon en la cadena del mismo, entiendo que se parte de premisas erróneas.-
Ello así, y ante la presencia de un adicto o tenedor, entiendo que la incriminación y el encarcelamiento no constituyen soluciones posibles para evitar la comercialización. Muy por el contrario, considero que tales medidas tienen por efecto la estigmatización del individuo y que facilitan la adhesión a conductas desviadas y al inicio de una vida sumergida en el delito. Estos efectos, que son a los que realmente conlleva la intervención punitiva estatal en este punto, deberían ser reemplazados por otro tipo de medidas terapéuticas -teniendo en cuenta que estamos frente a individuos enfermos- que favorezcan la readaptación y el reencauzamiento de los sujetos que padecen problemáticas derivadas del consumo de drogas.-
En este sentido, debe tenerse en cuenta la opinión del grupo de Estudio de la Drogadicción Mundial de la Salud sobre la Juventud y Drogas que llegó a la conclusión de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesión de pequeñas cantidades de drogas causantes de dependencia, destinadas a uso personal. Asimismo, el Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento de Delincuentes, consideró que el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción social de los toxicómanos. Por su parte, el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y control realizado en Argentina, Costa Rica, Estados Unidos, Japón, Jordania, Italia, Malasia, y Singapur, dijo, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad, que los datos parecen sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal no sólo fracasa en tratar de reducir el comportamiento delictivo de los sujetos, sino que -por el contrario- parece iniciarlos o causar su aumento. Por último, resulta importante destacar que nuestro país se encuentra vinculado por la Convención Unica sobre Estupefacientes, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas, cuyo art. 38 abliga a las partes contratantes a considerar las medidas que puedan adoptarse para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y -si sus recursos económicos lo permiten- a establecer servicios adecuados para su tratamiento. A la luz de las opiniones mencionadas, considero necesaria la aplicación de otras medidas que sustituyan las sanciones penales y de encarcelamiento, a fin de introducir un enfoque terapéutico para corregir las conductas desviadas de los sujetos.-
He de decir como corolario de todo lo expuesto, que por otra parte no resulta ser nada novedoso, sino muy por el contrario ha sido todo dicho, que a mi modo de ver y de esto estoy profundamente convencida por la tarea diaria que me ha tocado desarrollar, que no creo que la solución a este mal que nos aqueja, sea la punición de esta conducta.
Que esto lo digo y no dejando de advertir que el narcotráfico es uno de los mayores flagelos a los que se encuentra expuesta la humanidad, sobre todo en estos tiempos, donde la droga se encuentra ligada a la mayoría de los delitos, toda vez que lo veo a diario en las causas en que se cometen robos con armas o simples sustracciones solo por unas pocas monedas para obtener la panacea que creen encontrar en esa terrible sustancia, siendo que la solución en estos casos no es simplemente hacer cumplir con pena el delito cometido, sino tratar de rehabilitar al sujeto ya que si no lo hace, su vida quedará signada a la carcel eternamente. Amén de ello y no sé por que extraño mecanismo perverso, los consumidores enfermos son los mas castigados y los que terminan cumpliendo en nuestras carceles su pecado, mientras que los grandes traficantes y vendedores gozan no solo de la libertad sino que probablemente convivan en sociedad siendo aprobados y respetados socialmente.-
Por todo ello, RESUELVO:1)-DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDADdel art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737, 2)-NO HACER LUGARa la solicitud de conversión de aprehensión en detención del JORGE RICARDO ZURITA, y disponer la inmediata libertad del nombrado, la que se hará efectiva desde la Comisaría Seccional Segunda, previa constitución de domicilio.-(Art. 19 de la Constitución Nacional, art. 14 segunda parte de la ley 23.737 y art. 151 cuarto párrafo del C.P.P.).-
NOTIFIQUESE.-

 
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