Derecho Penal

Error en la Edad de la Victima
Delitos Contra la Integridad Sexual - Jurisprudencia Provincial

causa Nº 4721 caratulada “C., F. E. s/ recurso de casación”.

Sala III del Tribunal de Casación Penal Provincia Buenos Aires. rta. 7 de octubre 2008.

 A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 7 días del mes de octubre de 2008 se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Ricardo Borinsky, Víctor Horacio Violini, y Fernando Luis María Mancini con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la causa Nº 4721 (Registro de Presidencia Nº 18.246) caratulada “C., F. E. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: VIOLINI-BORINSKY-MANCINI.

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal en lo Criminal Nº 1 de San Nicolás condenó a F. E. C. a seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal en perjuicio de A. L. V., de doce años de edad; en los términos del artículo 119, primer y tercer párrafo, del Código Penal.
Contra dicha sentencia la Defensa Particular interpone recurso de casación (fs.33/41), con invocación del inc. 1° del artículo 448 del Código Procesal Penal, sostuvo que el “a quo” no observó la norma del artículo 34 inc. 1° del Código Penal, toda vez que el imputado había incurrido en un error de hecho y de derecho. Explicó, en tal sentido, que desconocía que la víctima era menor de trece años y tampoco sabía de la prohibición para tener relaciones sexuales con mujeres menores de cierta edad.
Señaló que todo ello surge de la propia declaración de C. y del peritaje que consigna que el aspecto físico de la menor no se corresponde con su edad cronológica, aparentando unos 14 años aproximadamente.
Afirmó que la convicción del “a quo” de que la menor fue subida al auto por el imputado contra su voluntad y allí fue forzada a mantener relaciones sexuales no se apoya en la crítica razonada de la prueba.
En este sentido, estimó que si la menor se expresó en esos términos es porque mal pudo admitir su consentimiento para la realización del acto sexual frente a sus padres que la riñeron acerbamente y con la traumática acechanza policial. Resaltó que el peritaje médico-psicológico estableció que la víctima no presenta secuelas psicológicas de la agresión sexual y su relato es pobre y confuso.
Concluyó en que el relato de la jovencita es mendaz en cuanto refiere que ascendió al auto por temor y por no contar con nadie que la auxiliara, desde que, a renglón seguido, admite que la acompañaban en esa ocasión sus amigos "M., M., A. y dos o tres personas más”.
Resaltó que, en efecto, "M.” –M. C.  expreso en su declaración que "no le dijo nada” a la madre de A. “porque estaba cubriendo a su amiga”. De ello se desprende, a criterio del recurrente, que la niña se fue con el imputado voluntariamente.
En el mismo orden de ideas, ponderó que no se compadece con la hipótesis de la intimidación el hecho de que la cita había sido concertada en un lugar céntrico del casco urbano de San Pedro, suficientemente iluminado y con fluidas vías de comunicación.
Postuló, desde otra parcela, la inconstitucionalidad del artículo 119, incs. 1° y 3° del Código Penal. Argumentó que la naturaleza quiso que A. adquiriese la capacidad de concebir aproximadamente a los 12 años y que el Código Civil autoriza al juez a dispensar el recaudo de la edad a los fines del matrimonio de los varones menores de 18 años y mujeres menores de 16.
Entendió que si la ley civil autoriza el matrimonio que implica necesariamente el débito conyugal, la ley penal no puede reprimir un acto lícito.
Concluyó que infringe la pauta de razonabilidad que emana del artículo 28 de la Constitución Nacional la norma que impide mantener una relación sexual con una persona que, como A., pudo y consintió llevarla a cabo.
Cuestionó, por fin, los agravantes tenidos en cuenta en el veredicto impugnado. En punto a la nocturnidad, sostuvo que no fue preordenada para facilitar el delito y acotó que si el hecho fue de noche es porque a esas horas del día se acostumbra concertar las citas amorosas.
En cuanto al lugar descampado, manifestó que es natural evitar los lugares públicos, puesto que allí la relación sexual puede resultar contravencional.
En lo que toca al daño psicológico de la víctima, señaló que el peritaje lo descartó de plano.
En definitiva, solicitó se absuelva a su asistido o subsidiariamente se califique el hecho como simple abuso sexual y se imponga la pena de cuatro años de prisión.
Radicados los autos en la Sala con debida noticia a las partes, tras desistir de la audiencia que prevé el artículo 458 del ceremonial, el Fiscal ante esta Sede presentó memorial postulando el rechazo del recurso (fs. 74/77).
Estimó que el motivo fundado en el error  artículo 34 inc. 1° del Código Penal  es una reedición del planteo que recibió adecuada respuesta por parte del tribunal de juicio. Citó, para ilustrar su aserto, la parte pertinente de la sentencia en la que el magistrado votante afirma que “se presentó ante mi vista una persona de baja estatura, de cuerpo pequeño, que en su forma de hablar denotaba, no sólo en apariencia, sino por su inmadurez y candidez, que se trataba de una menor que representaba nada más ni nada menos que la edad cronológica que tiene” ... “la apreciación que sobre la edad (de la víctima) pudo efectuar el encartado, no podría situarlo en creer que la misma tenía 16 o 17 años. Es que entre la edad real que tenía la menor y los 16 o 17 años se produce un desarrollo que no pasa inadvertido para nadie y no se necesita ser médico o tener cierta especialidad para poder apreciar los cambios que se operan”.
Agregó que la eficacia probatoria que el juzgador acordó a la declaración de la víctima depende de la apreciación inmediata del testimonio y no se advierten razones que demuestren infracción alguna a las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia en su ponderación.
Con respecto al planteo de inconstitucionalidad, manifestó que es acertada la respuesta del “a quo, según la cual la edad de trece años que contempla el artículo 119 del Código Penal no luce como excesiva ni irrazonable; y que el control de constitucionalidad no alcanza al examen del criterio según el cual el legislador estimó conveniente fijar esa edad.
En lo atinente a la consideración de las agravantes, afirmó que la nocturnidad ciertamente favoreció el accionar del imputado, junto con la elección de un lugar descampado donde ella no podía procurarse auxilio alguno. Por fin, el daño psicológico infligido a la niña surge de la declaración de la licenciada Gabriela Peña, quien afirmó su existencia sin lugar a hesitación.
Encontrándose la causa en condiciones de ser resuelta en forma definitiva, se plantean y votan las siguientes  

C U E S T I O N E S:

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corres-ponde dictar?
V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:
1. El primer motivo de agravio es, en sustancia, una reedición del planteo efectuado en el juicio según el cual el imputado motivó su comportamiento en el error acerca de la edad de la víctima, a quien  dijo  creyó mayor de trece años. Y, como tal, recibió la oportuna respuesta del sentenciante con argumentos que la laboriosa defensa no ha logrado rebatir en esta Instancia.
En efecto, en primer lugar debe tomarse en consideración la impresión que causó en los integrantes del tribunal la franca vista de la menor. A tal fin, y para evitar repeticiones, me remito al memorial del Fiscal reseñado más arriba, que da acabada cuenta de ello.
Hay que estimar especialmente relevante el dato que surge de la percepción directa de quienes han visto y oído a la menor de edad y  en inmediación intransferible  han podido apreciar sus tribulaciones y vergüenzas y, en definitiva, han declarado que ella, ya por su aspecto, por la forma de expresarse y por su semblante, ya por el grado de madurez que revelaba su conducta durante el juicio, no aparentaba otra edad que la que tenía. Así, el “a quo” indica los motivos por los que se aparta de lo manifestado al respecto por los peritos intervinientes, adunando que ello “[...] no es la conclusión razonada fundada en bases científicas, sino sólo una mera apreciación empírica, la que obviamente no comparte” (fs. 23 vta.); fundamento que no recibe ninguna clase de crítica idónea por parte del impugnante.
Además, en abono de esa impresión, la sentencia refiere la declaración de un compañero de trabajo del acusado, F. C. M., quien chanceaba a C. diciéndole  en inequívoca alusión a la edad de la víctima  “que lo iba a agarrar un juez” por estar con A. (a mayor abundamiento, agrego que la niña concurría en diversas oportunidades a aquél lugar  un supermercado  vestida con su guardapolvo escolar).
Luego, desde el punto de vista del imputado, no debe pasarse por alto que por su mayor edad (veintidós años), su condición de concubino, padre de una hija y  agrego  viviendo con una sobrina que contaba con los mismos 12 años que la víctima, se presume que posee suficiente conocimiento y experiencia acerca de la mujer y la sexualidad como para incurrir en tamaño error. Tampoco es verosímil ni conducente su descargo, cuando estima  sin precisión  que A. podía tener 15, 16 o 17 años, como si en el transcurso de esos tres años una adolescente no exhibiera ningún cambio significativo en su aspecto y conducta.
En cuanto al error de prohibición, el planteo carece de la seriedad suficiente para prosperar, toda vez que no está acompañado de un desarrollo argumental que revele alguna circunstancia extraordinaria que le haya impedido saber a C. aquello que conoce cualquier ciudadano de su mismo entorno cultural: que no puede tenerse relaciones sexuales con chiquillas.
Es que, hasta su amigo, como antes se dijo, supo espetarle que a causa de estos menesteres “lo iba a agarrar un juez”; lo que denota su pertenencia a un ámbito en el que este tipo de registro sobre los más elementales límites de lo permitido y lo prohibido en las cosas del sexo y del amor, no luce por lo pronto extravagante. Antes bien, se ubica cuanto menos en el mínimo indispensable; apreciable incluso por una rudimentaria sociología del valor.
2. Que el tratamiento del motivo relativo al consentimiento de la víctima es inoficioso, toda vez que el prestado por menores de trece años es de ningún efecto para la ley  artículo 119, primer párrafo –según ley 25.087  del Código Penal, la que presume, sin admitir prueba en contrario, la ineptitud de quienes no alcanzan esa edad para comprender el significado moral y fisiológico del acto sexual.
Por ello, no se advierte a qué traer la cuestión del consentimiento si éste carece de relevancia jurídica, toda vez que la víctima tenía al momento del hecho la edad de doce años.
3. Que, por otra parte,  ya entrando en el singular planteo de inconstitucionalidad del artículo 119 del Código Penal  la presunción legal de la norma en cuestión traduce una toma de posición del legislador, fundamentada en determinadas posturas científicas y pautas morales y culturales por él asumidas, que salvo manifiesta y grosera alteración de la jerarquía socialmente aceptada entre los diferentes bienes jurídicos que se protegen penalmente en una comunidad, son ajenas al control de constitucionalidad. Tanto como lo está de manera genérica el análisis sobre la conveniencia y eficacia social de las normas legales (Fallos 321:3081).
Por lo demás, el límite de trece años que establece la ley no luce exagerado, irrazonable o repugnante al sentimiento general de la comunidad.
Y, dicho sea de paso, no pone en entredicho la razonabilidad de la norma el hecho de que en la especie la menor hubiese ya adquirido la capacidad para generar, en tanto la presunción de inmadurez sexual descansa en un complejo de circunstancias que exceden holgadamente el mero desarrollo físico.
Tampoco toca a este asunto la cuestión de la capacidad núbil que la ley civil reconoce a la mujer. Pese a ello, habrá de notarse la inconsecuencia del razonamiento del recurrente al tratar de convertir la excepción en regla. En efecto, el argumento finca en que no es razonable considerar irrelevante el consentimiento de la menor que aún no tenía trece años cuando el Código Civil admite que el juez eventualmente podría autorizar su matrimonio.
Pero la defensa omitió reparar en que esa autorización ha de conferirse en forma excepcional y sólo si lo exigiera el interés del menor; y, por cierto, luego de un proceso de conocimiento con intervención de los menores y sus representantes encaminado a demostrar ese interés y la cabal comprensión del significado del acto por parte del futuro contrayente menor de edad (confr. artículo 167 del Código Civil).
En cambio, la regla es que el consentimiento válido para contraer matrimonio sólo puede ser expresado por la mujer recién a partir de los dieciséis años y, con todo, dependiendo del asentimiento de sus representantes legales o del juez si no alcanzaran aún la mayoría de edad (arts. 166 y 168, Cód. cit.).
Así pues, es fácil advertir que el consentimiento para contraer matrimonio de los menores aparece vinculado a trámites y solemnidades que procuran asegurar que se trata de una decisión meditada, comprendida, libre y responsable. Por ello, no puede antojársele a nadie equipararlo con el hipotético asentimiento de la menor que no ha cumplido trece años para realizar un ocasional acto sexual con un mayor de edad, asentimiento que  a todo evento  la ley presume inmaduro, irreflexivo y, por lo tanto, susceptible de lesionar su integridad sexual.
Con lo que  a despecho del encomiable esfuerzo de la defensa  esta original apelación al derecho civil no refuerza el argumento; antes bien, lo debilita.
4. En cambio, deberá progresar el reclamo referido al indebido cómputo de las agravantes consideradas en la sentencia.
En efecto, el “a quo” tuvo por configurado elemento coactivo del tipo penal de abuso sexual, al entender que la víctima no podía consentir libremente la acción, por su inmadurez y por las circunstancias que rodearon el hecho –“descampado y nocturnidad” , existiendo en consecuencia doble valoración, constitucionalmente vedada, al imponerse dichas circunstancias como severizantes de la pena.
La misma suerte debe correr la consideración del perjuicio psicológico sufrido por la menor de edad, pues dicho “daño” es precisamente una de las circunstancias que el legislador consideró al momento de elevar el rubro “sexualidad” y su desarrollo a la categoría de bien jurídico protegido, incriminando la conducta.
En otras palabras: el fundamento de la incriminación de la conducta no es tan solo la ejecución de actos de contenido sexual contra la voluntad del sujeto pasivo, pues de ser así, los ilícitos deberían haber sido incluidos en el capítulo relativo a los delitos contra la libertad. Su inclusión dentro del título relativo a la sexualidad y su desarrollo, por el contrario, están indicando justamente que el bien jurídico no se integra solamente con la libertad de decisión, sino también con los daños (“consecuencias”) que un hecho de esa naturaleza puede provocar.
En este sentido, y dado que la sentencia no ha fundado (artículo 106 del Código Procesal Penal) la existencia de daños posibles que superen el ya previsto en la tipicidad misma, el parámetro deviene violatorio de la prohibición constitucional de doble valoración (artículo 18 de la Constitución Nacional).
Es mi opinión entonces que los agravantes han sido considerados erróneamente por el sentenciante, debiendo ceder los mismos.
Es por ello que propongo declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede; casar la sentencia impugnada y condenar a F. E. C. a seis años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, como autor responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal, manteniéndose todo lo demás resuelto en el decisorio impugnado; regular los honorarios del doctor Gotardo I. Migliaro, por su actuación ante esta Sede, en un veinticinco por ciento (25%) de la suma fijada en origen (artículos 40, 41, 119, primer y tercer párrafo, del Código Penal; 166, 167 y 168 del Código Civil; 210, 373, 448, 450, 451, 454, 456, 458, 459, 460, 530, 531 del Código Procesal Penal y 28 “in fine” de la ley 8904/77).
Con el alcance indicado, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:
1. Adhiero a lo expresado por el distinguido colega preopinante en los apartados 1 a 3 de su sufragio; más abro respetuosa disidencia en cuanto a la solución que propicia en el acápite 4.
2. Considero que la sentencia impugnada exhibe en punto a la pena impuesta y las pautas consideradas para su correcta individualización, una fundamentación suficiente que la pone a reparo de la tacha de arbitrariedad.
En efecto, se consideran en el veredicto como circunstancias de tiempo y lugar en sentido agravante la nocturnidad y el lugar descampado que permitieron al imputado consumar sus designios con seguridad y sin posibilidad de auxilio para la víctima, para el caso de que ésta de pronto lo requiriera. En el mismo sentido, como extensión del daño causado, el perjuicio psicológico sufrido por la menor de edad, suficientemente acreditado durante el debate.
3. Tampoco se advierte la doble valoración a la que alude quién abre el Acuerdo.
a) No la hay en cuanto el sentenciante tuvo por configurado el elemento coactivo del tipo penal de abuso sexual con acceso carnal, al entender que la víctima no podía consentir libremente la acción, por su inmadurez y por las circunstancias que rodearon el hecho  “descampado y nocturnidad” , desde que la denominada “inmadurez” es, ni más ni menos, la menor edad de la víctima que  como ya se mencionara en el voto al que adhiero parcialmente  hizo que el legislador presumiera “iure et de iure” que no puede prestar consentimiento válido para mantener relaciones sexuales (artículo 119, primer párrafo, primer supuesto, en relación el tercer párrafo  texto según ley 25.087  del Código Penal); lo que basta para perfeccionar el tipo.
Entonces, si concurrió en el hecho, además, alguna de las otras causas por las que la víctima “no haya podido consentir libremente la acción” a las que alude el tipo actuado, no se observa motivo alguno para que no pueda ser considerada en forma independiente severizante de la sanción en los términos de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
b) Es dable recordar que el delito de abuso sexual protege la reserva sexual de la víctima, entendida ésta como el respeto a la incolumidad física y dignidad personal, desde la perspectiva de su pudicia personal sexual. Su figura básica se encuentra prevista  como se dijera  en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal y comprende actos de tocamiento o acercamiento corporales de naturaleza sexual con persona menor de trece años, o cuando se utilizare violencia, coacción o intimidación en el marco de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechando que la víctima no ha podido consentir libremente la acción (ver Donna, Edgardo A., "Delitos contra la integridad sexual", 2001, p. 18).
Ninguna conclusión puede extraerse de la inalterada ubicación sistemática en el Código Penal de esta clase de delitos  antes “contra la honestidad”, ahora “contra la integridad sexual”  y de ella concluir que el pretenso “daño psicológico” formaría  tal como se lo expone  una especie de requerimiento típico tenido en cuenta por el legislador, ya que de no ser ello así deberían haberse incluido tales injustos en el capítulo (rectius: título) referido a los delitos contra la libertad; desde que por un lado, lo mismo podría predicarse de otras tantas figuras donde el bien jurídico “libertad” se encuentra afectado y, sin embargo, se describen en diferentes apartados del digesto sustantivo (vg.: la mayor parte de los delitos contra la propiedad cometidos con violencia o intimidación); y por el otro, en el mismo título que estamos examinando nos encontramos con el rapto (art. 130 del Código Penal), donde resulta evidente que la sustracción o retención de una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude (paradigmas de la privación de la libertad) cede ante la preeminencia de la intención del autor de menoscabar su integridad sexual: este es el bien jurídico protegido por la norma. Y dicho sea de paso, no surge explícita o implícitamente que deba producirse en la víctima “daño psicológico” alguno para que se perfeccione esta figura.
c) Y a mayor abundamiento, reiterando lo dicho debo señalar que la extensión del daño psicológico causado a la menor se encuentra sobradamente descripto por el juzgador, cuando lo tiene por probado “[...] con la declaración de su terapeuta, psicóloga Peña, quien depuso en el debate, a la que se hiciera mención en este veredicto (art. 232 del Código Procesal Penal)” (fs. 25 y vta.); pudiendo leerse a fs. 20 vta. del mismo que la mencionada profesional manifestó “[...] que A. sufrió un daño psíquico por el abuso..., que no es fabuladora y tal acontecer originó en ella un estado de angustia. Tenía pocas nociones sobre sexo, le cuesta mucho hablar del tema y esa situación la paraliza. Expresó que una menor de doce años no se encuentra en condiciones de afrontar una relación sexual. Agregó también, que el problema los desbordó a los progenitores, eso hizo que la nena sienta una culpa enorme”. Y si  sobreabundando  a ello sumamos el estado de congoja, llanto, reticencia en su declaración, “evidenciadores de haber sufrido un acto disvalioso y traumático para su persona” que en inmediación intransferible destaca el “a quo” como observado en la audiencia (fs. cit.), nada más hay que adicionar sobre el punto.
4. Las circunstancias antes apuntadas redundaron, en definitiva, en la aplicación de seis años y seis meses de prisión, dentro de una escala de entre seis y quince años de reclusión o prisión, monto que en absoluto resulta absurdo considerando la gravedad del injusto y la culpabilidad del autos (artículos 40, 41, 119, primer y tercer párrafo, del Código Penal; 210, 373, 448, 450, 451, 454, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
Así, el recurso debe ser rechazado en todos su términos, dando mi voto a esta segunda cuestión POR LA NEGATIVA.
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Mancini dijo:
Adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Violini, salvo en lo relativo a los agravios referidos a la determinación de la pena impuesta y las pautas consideradas para su cuantificación, aspectos éstos respecto de los cuales adhiero por sus fundamentos a la solución propuesta por el doctor Borinsky, con lo cual las mayorías exigidas quedan debidamente expuestas. ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:
Tal como ha quedado resuelta la cuestión precedente, por el voto mayoritario, corresponde rechazar, por improcedente, el recurso interpuesto, con costas; y regular los honorarios del doctor Gotardo I. Migliaro, por su actuación ante esta Sede, en un veinticinco por ciento (25%) de la suma fijada en origen (artículos 40, 41, 119, primer y tercer párrafo, del Código Penal; 210, 373, 448, 450, 451, 454, 456, 458, 459, 460, 530, 531 del Código Procesal Penal y 28 “in fine” del Decreto 8904/77). ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión planteada, los señores jueces doctores Borinsky y Mancini dijeron:
Que adhieren al voto del doctor Violini, por sus fundamentos.
Por lo que no siendo para más, se dio  por finalizado el Acuerdo, dictando la Sala la siguiente
SENTENCIA
I)RECHAZAR, POR IMPROCEDENTE, el recurso interpuesto, con costas.
II)REGULAR los honorarios del doctor Gotardo I. Migliaro, por su actuación ante esta Sede, en un veinticinco por ciento (25%) de la suma fijada en origen.

Rigen los artículos 40, 41, 119, primer y tercer párrafo, del Código Penal; 210, 373, 448, 450, 451, 454, 456, 458, 459, 460, 530, 531 del Código Procesal Penal y 28 “in fine” del Decreto 8904/77.
Regístrese, notifíquese y oportuna-mente, devuélvase a origen.
VICTOR HORACIO VIOLINI – RICARDO BORINSKY – FERNANDO LUIS MARIA MANCINI
Ante mí: Andrea Karina Echenique

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