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Encubrimiento art. 277, 1° párr., inc. “c” requiere dolo directo.

Causa nro. 25.244, caratulada “R., G. A. y R., A. s/recurso de casación”.

Sala II del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, rta. 16 de septiembre 2008.

En la ciudad de La Plata, a los 16 días del mes de septiembre de dos mil ocho, se reúne la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, integrada por los señores jueces doctores Fernando Luis María Mancini y Carlos Alberto Mahiques, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver sobre el recurso de casación interpuesto en la causa nro. 25.244, del registro de la Sala, caratulada “R., G. A. y R., A. s/recurso de casación”; practicado el correspondiente sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el siguiente orden de intervención: MAHIQUES – MANCINI.
    1°) Que mediante el procedimiento del juicio abreviado, el Tribunal en lo Criminal nº 6 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, condenó con mediante sentencia de fecha 17 de agosto de 2006 a G. A. R. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, como autor material penalmente responsable del delito de encubrimiento, y coautor de los delitos de  robo calificado por su comisión con armas e incendio, todos en concurso real; y a A. G. R. a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor material penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión con arma en concurso real con incendio.
2º) Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la señora defensora oficial del citado departamento judicial, doctora Marcela Piñero.
3°) Que el recurso fue concedido por el a quo (fs. 30/31) y radicado en esta Sala (fs. 35).
4°) Que hallándose la causa en estado de dictar sentencia, tras deliberar, y sometido el recurso a consideración del tribunal, se plantearon y votaron, en el orden de intervención de los señores jueces doctores Mahiques – Mancini, las siguientes cuestiones: primera: ¿es admisible el recurso de casación interpuesto?, segunda: ¿qué decisión corresponde adoptar?
     A la primera cuestión, el señor juez doctor Mahiques dijo:
     I) Que sin perjuicio de mi opinión específica relativa a la configuración -o su falta- del interés para recurrir en el marco de los procesos tramitados bajo el régimen del juicio abreviado, expuesta en múltiples precedentes de este Tribunal, teniendo en consideración lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la provincia en la causa P. 90.327, "S., A. L. Recurso de casación" (rta. 1/3/2006), analizaré la admisibilidad formal.
II) Que así entonces, el presente recurso es interpuesto en tiempo oportuno contra una sentencia definitiva dictada por un Tribunal en lo Criminal, habiendo agregado la recurrente copia de la documentación pertinente, manifestando los motivos y las normas en que funda su reclamo, por lo que éste cumple con los requisitos formales establecidos por los arts. 450 y 451 del C.P.P.
Que asimismo, y por imperio de lo normado por el 454 inc. 1º del mismo digesto de forma, la impugnante se encuentra legitimada para recurrir.
Que por ello corresponde, declarar admisible el recurso de casación interpuesto (arts. 456 y 465 inc. 2º del C.P.P.), por lo que a esta primera cuestión voto por la afirmativa.
A la primera cuestión el señor juez doctor Mancini dijo:
Que por idénticos fundamentos adhiero al voto del señor juez preopinante.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) Que mediante el procedimiento del juicio abreviado, el Tribunal en lo Criminal nº 6 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, condenó  mediante sentencia de fecha 17 de agosto de 2006 a G. A. R. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, como autor material penalmente responsable del delito de encubrimiento, y coautor de los delitos de robo calificado por su comisión con arma e incendio, todos en concurso real; y a A. G. R. a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor material penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión con arma en concurso real con incendio.
2º) Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la señora defensora oficial del citado departamento judicial, doctora Marcela Piñero.
Denunció en su presentación recursiva la errónea aplicación de lo normado por el art. 277, párrafo 1º, acápite “C” del Código Penal; e inobservancia de los arts. 1, 106, 371 inc. 4º y 5º del Código Procesal, y de los arts. 40 y 41 del C.P., y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 1 y 18 de la Constitución Nacional.
Dos son los agravios que trae la señora defensora a esta sede de instancia extraordinaria.
Con relación al primero, expresó que el hecho reputado por el tribunal, como constitutivo del delito de encubrimiento simple en los términos del art. 277 inc. 1º, acápite “c” del C.P., resulta atípico, puesto que de los elementos probatorios valorados no se ha logrado acreditar el aspecto subjetivo doloso que requiere la figura.
Añadió que es claro que si la figura en tratamiento se compone por un plano objetivo, acreditado, por encontrarse el autor en poder de los elementos que han sido objeto de un ilícito, y un plano subjetivo, que requiere el conocimiento y voluntad del sujeto activo de la realización de la conducta descripta, esto último como elemento común en la realización de cualquier tipo doloso de comisión; es propio concluir que resulta necesario para la configuración del tipo que, no solo se adquiera, reciba, u oculte objetos provenientes de un delito –elemento objetivo-, sino también que el agente conozca dicha circunstancia –elemento subjetivo-.
Y en relación al punto, expresó la recurrente que los elementos valorados para tener por acreditada la concurrencia de la norma prevista en el art. 277 del Código Penal, no hacen plena prueba ni proporcionan la certeza necesaria para tener por acreditado la existencia en la concepción de su defendido del origen ilícito del rodado de marras, tornándose entonces atípica la conducta imputada a su pupilo.
Del mismo modo criticó los razonamientos del sentenciante para tener por acreditado el dolo requerido por la figura aplicada, remarcando el carácter endeble de aquellos y su falta de fundamentos.
Que en segundo lugar se agravió del monto de pena impuesta a sus defendidos, los hermanos R.
Y con ese norte criticó que con relación a uno de los hechos se ponderase como pauta agravante la violencia desplegada en el mismo, por cuanto existe por parte del tribunal doble valoración de una misma circunstancia, puesto que la violencia es uno de los elementos de la figura en cuestión (art. 166 inc. 2º del C.P.) y constituye el fundamento del propio tipo penal del robo agravado. Y agregó que si la utilización misma de la violencia forma parte del tipo no puede ser tomada en cuenta por el tribunal  para individualizar la pena en el marco del art. 41 del C.P., sin realizar con ello una  misma valoración de una misma circunstancia.
En otro andarivel, y en punto a las atenuantes, sostuvo que el sentenciante en forma infundada y arbitraria  no ha recogido en su sentencia  las circunstancias atenuantes  que surgen del informe ambiental de fs. 190/2 y 423/4, que dan cuenta del buen concepto vecinal de G. A. R. y que A. G. R. se desempeñaba cuidando autos, y del informe de fs. 601/3 que da cuenta de que las condiciones habitacionales se observan insuficientes y precarias. Indicó al respecto que la decisión resultó arbitraria, por cuanto no se explicó porqué no se valoraron como atenuantes las circunstancias mencionadas. A lo que agregó que la carencia de antecedentes penales sumado al buen concepto vecinal informado, demuestran sus conductas intachables hasta el momento del hecho, situación que resultaba relevante para atenuarles la pena.   
III) Que en respuesta al primer agravio, cumple recordar que cuando la impugnación se basa en la vía del artículo 448,  inciso  1° del Código Procesal Penal, esto es, la  inobservancia  o errónea aplicación de la ley de fondo, o de la doctrina jurisprudencial, es de capital importancia respetar los hechos probados en la sentencia,  de  manera  tal  que  pueda adecuarse la significación jurídica que se pretende sin mengua o cuestionamiento  alguno  a  la  plataforma fáctica fijada por el a quo, cuyo control, salvo arbitrariedad,  resulta ajeno a esta vía extraordinaria.
Que así entonces, el sentenciante tuvo por debidamente acreditado que con anterioridad al día 19 de abril de 2001, un sujeto del sexo masculino, quien resultara ser G. A. R., recibió con conocimiento de su procedencia ilícita, una motocicleta marca Honda, tipo Scooter, color rojo, dominio 582-CCV, modelo 100, número de motor HAO7EX104922, chasis nº 9C2HA0700XR104922, la cual poseía pedido de secuestro activo al haber sido denunciada como robada con anterioridad.
Que en el ítem relativo a la calificación legal, el sentenciante expresó que se a probado en el hecho 1 que el imputado se encontraba en posesión de un objeto robado, el cual lógicamente debió haber recibido o adquirido de otra persona, al descartarse por parte del ministerio público fiscal que él mismo lo hubiese robado, ya que la totalidad de la investigación se direccionó en tal sentido, y no pudo bajo ninguna circunstancia desconocer su procedencia ilícita ya que la motocicleta que conducía carecía completamente de la documentación necesaria para circular, y si a eso se le suma la actitud manifiesta de pretender fugar de un control policial y emprender una alocada carrera con la finalidad de eludir el accionar de los funcionarios del orden, se concluye que el imputado sabía que el vehículo recibido provenía de un ilícito en el cual no habría participado, ya que no se han colectado pruebas que demuestren lo contrario.
Que en base a dichos argumentos el a quo tuvo por probado el dolo necesario de la figura de encubrimiento prevista en el art. 277 inc. 1º ap. “c” del C.P.
IV) Que acompaño a la recurrente respecto a que la figura aplicada requiere como elemento subjetivo el dolo directo en el autor, en cuanto tengo dicho que en razón de la derogación del art. 278 del C.P. vigente según ley 23.468, por el cual se permitía el encubrimiento con dolo eventual, la nueva normativa (art. 277, inc. 1°, punto c del C.P. conforme ley 25.246, hoy también derogada por la ley 25.815) lleva a interpretar que sólo admite dolo directo.
Sostuve en el mismo sentido, que la anterior redacción admitía que el origen ilícito de los bienes pudiera ser solamente sospechado por el sujeto activo, lo cual a tenor de la formulación del art. 277 del código de fondo vigente al momento del hecho, resulta inadmisible en tanto el sujeto activo “debe saber” la procedencia ilícita del objeto. Este es un “saber” que se corresponde únicamente con un conocimiento positivo (dolo directo) no equiparable con la duda o la sospecha, o incluso el dolo eventual (sala III de este tribunal, causa N° 706 (5684), rta. el 3/10/01, reg. 380/01).
Como consecuencia de lo expresado, resulta que un universo de hechos que anteriormente hubiesen podido encuadrar en la figura del art. 278 con plena satisfacción del elemento típico subjetivo, de ninguna forma resultarían hoy día encuadrables en el art. 277 según ley 25.246, sin violentar el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) en razón de la certeza exigida en la actual formulación legal respecto de la procedencia ilícita del bien recibido.
 V) Debe a su vez tenerse presente, que el agravio tendiente a demostrar la falta de dolo, constituye un elemento fáctico incensurable en casación, desde que las cuestiones referidas a la estructuración subjetiva del tipo penal son ajenas a la competencia de este Tribunal, salvo supuestos de arbitrariedad o irrazonabilidad en su determinación.
En el mismo sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal ha establecido que “cuando bajo la invocación de haberse aplicado erróneamente la ley sustantiva se advierte la disconformidad del recurrente en relación a la falta de prueba del dolo requerido en la figura aplicada, se trata de una cuestión de hecho y prueba ajena a los motivos legales del recurso de casación seleccionado. Es que la estructuración subjetiva del tipo penal constituye la materia justiciable sobre la cual se asienta el concepto legal e importa en consecuencia una cuestión directamente vinculada con el material fáctico y probatorio sobre el que el tribunal a quo se ha pronunciado de conformidad con sus facultades legales, sin que se advierta que la actividad de su exclusiva incumbencia se cumpliera violando las reglas del debido proceso o que fuera manifiestamente absurda o contraria a los principios lógicos (Sala I, “Parada Denis, Walter Edison s/ recurso de casación”, rta. 12/03/1998).
 VI) Que la estructuración del tipo subjetivo de la figura aplicada descansa sobre la consideración del factum materia del pronunciamiento y de los elementos de prueba incorporados al proceso, lo que implica una valoración ajena en principio a esta instancia casatoria, salvo cuando dicha estructuración sea el resultado de una errada o defectuosa valoración de los hechos y su prueba (así lo sostuve en la causa de esta Sala causa Nro. 392, “Artigas, Juan Agrario”, rta. 12/6/03. En igual sentido, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, causa “Parada Denis, Walter Edison”, rta. 12/3/1998; Sala II, causa “Bonaparte, Guillermo”, rta. 31/3/1995; entre otras).
El dolo, como conocimiento de la realización de los elementos del tipo objetivo, y en su forma eventual, como conciencia de la probable producción del resultado típico, en tanto resulta una realidad psicológica, o sea, un proceso psíquico singular, no es demostrable -al menos en el estado actual de la ciencia- en forma directa, ni por supuesto resulta directamente perceptible a través de los sentidos. Su prueba entonces es de naturaleza indirecta, y radica en aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento y las circunstancias que rodearon su realización, de los eventuales informes periciales de tipo psicológico o psiquiátrico que se hayan producido, de los testimonios de la víctima o de terceras personas, o aún de la propia confesión del acusado.
Al respecto, el profesor español Carlos Pérez del Valle afirma que “la prueba de la concurrencia en un delito de los elementos subjetivos necesarios para imponer una sanción penal se desenvuelve en la jurisprudencia en un ámbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria, ya que el objeto de la convicción del tribunal es un elemento que, en principio, permanece reservado al individuo en el que se produce, de modo que para su averiguación o para su confirmación –en el caso de que el acusado lo confesara explícitamente- se requiere una inferencia a partir de datos exteriores” (“La prueba del error en el proceso penal”, Revista de Derecho Procesal, 1994, pág. 413).
VII) Ello así, los datos que surgen tanto de la base fáctica tenida por acreditada como de lo reseñado por el sentenciante respecto a las circunstancias que rodearon a la detención del encartado G. R., resultan suficientes para garantizar la racionalidad del juicio de inferencia de la concurrencia del elemento subjetivo del delito, que ha quedado en consecuencia debidamente demostrado por la prueba producida durante el debate y analizada en el fallo.
VIII) Igual suerte adversa correrá el segundo agravio.
Que en ese sentido, cumple recordar que la consideración de los factores para la determinación de la pena, tanto en lo que hace a su cuantía como respecto de su especie y modalidad de ejecución, es una facultad propia de los jueces de mérito, siendo necesario para la procedencia de la impugnación sobre dichas cuestiones la demostración por parte del recurrente de que en dicha decisión se encuentra presente un vicio de arbitrariedad o absurdo en la determinación fáctica de las circunstancia valoradas en calidad de agravantes, una errónea aplicación de las respectivas normas sustantivas, o una vulneración a garantías constitucionales que puedan incidir en la determinación del quantum de pena, tornándola inusitada o desproporcionada, y habilitando de tal manera su control ante esta instancia extraordinaria.
 IX) Además, la motivación de un recurso –que debe ser clara, precisa y específica- supone aquel razonamiento de censura que el impugnante formula contra la resolución atacada, sea para destruir las premisas y conclusiones de ella o para demostrar su ilegalidad. Es lo que determina el ámbito del agravio, y por lo tanto, el límite del recurso (Clariá Olmedo, Jorge; “Tratado de Derecho Procesal”, Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1966, págs. 468/9).
Particularmente, en esta instancia la ley impone que el recurrente individualice en forma concreta y específica aquellos vicios que justifican su impugnación, es decir, que de manera clara, expresa y separada enuncie los motivos del recurso casatorio que interpone. La inobservancia de estos recaudos, de acuerdo a las prescripciones que surgen del artículo 451 del ritual, obsta a la procedencia de la impugnación.
X) De tal manera, la defensa no ha logrado demostrar el vicio de falta de fundamentación denunciado, como así tampoco que la sanción impuesta a los encartados haya resultado arbitraria ni absurda. En cambio, la sanción fijada encuentra suficiente sustento en las particulares características de los hechos objeto de juzgamiento, respecto de la cual no hay motivos  que permitan descalificarla.
 Resulta además inatendible el planteo de la defensa por el que reclama la inclusión de circunstancias atenuantes, pues su consideración no fue oportunamente reclamada al tribunal de grado, por lo que la introducción ante esta instancia extraordinaria deviene extemporánea.
XI) Que respecto a la crítica relativa a la circunstancia tenida como severizante, no sobra recordar que resultan circunstancias agravantes, en sentido amplio, todas aquellas que aumentan la intensidad antijurídica del hecho, y por ende, la responsabilidad de su autor. De dicho concepto resulta necesario eliminar dos supuestos: 1°) los casos en que el legislador, valorando un elemento extraño al tipo, lo incorpora al mismo dotando a la figura de una relevancia especial" (por ejemplo, el parentesco, en el parricidio); 2°) aquellos supuestos en los que, si bien el legislador no ha descripto expresamente la circunstancia, ésta aparece consustanciada con el delito. Es decir, que son circunstancias agravantes todas aquellas que no apareciendo descriptas por el legislador en el tipo, ni tenidas en cuenta como inherentes al mismo, aumentan la intensidad antijurídica del hecho y, por ende, la responsabilidad del autor. Ello significa que el autor merece un reproche más duro de la sociedad (cfr. C.N.C.P., c./Borda, Juan Ramón s/recurso de casación, Sala IV, rta. 13/11/1997; Puig Peña, "Derecho Penal", Parte General, pág. 433; Mir Puig, Santiago, "Lecciones de Derecho Penal", Barcelona, 1983, pág. 354; Baigún, "Naturaleza de las circunstancias agravantes". Págs. 24, 33, 99; Carrara, "Programa de Derecho Criminal", Vol. IV, pág. 117).
Los sentenciantes han valorado así, en el caso y respecto al hecho 2, una única agravante, “la violencia desplegada en el mismo, la que si bien podría llegar a considerarse como violencia típica en el robo, a mi criterio –y coincido con lo postulado por el acusador público- resulta innecesaria y desproporcionada, con lo cual ha de ser valorada como signo evidenciador de la mayor peligrosidad de los sujetos imputados”; que dicha pauta denota sin duda un mayor grado de injusto y por ende de culpabilidad en los autores, al tratarse del ejercicio de una violencia que excede a la propia del tipo penal aplicado, habilitándose entonces su compulsa como pauta de la peligrosidad y potencial criminógeno de los autores en los términos del artículo 41 del Código Penal.
 XII) Asimismo, y consecuentemente con lo dicho precedentemente, la respuesta punitiva debe ante todo responder en forma proporcional a la intensidad antijurídica del hecho y, por ende, a la responsabilidad del autor. Ello es la lógica consecuencia de los principios de ofensividad, proporcionalidad y culpabilidad, que se encuentran en la base misma del Derecho Penal. A su vez, al no ser posible determinar con exactitud cuál es el monto de pena que resulta proporcional a la culpabilidad del sujeto activo, el límite al arbitrio del juzgador radica en la razonabilidad de la sanción aplicada, sin que se advierta que la asignada en autos carezca de ella.
En razón de lo expuesto, el recurso planteado resulta improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos en los artículos 448 y 449 del Código Procesal Penal, por lo que a esta primera cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.
A la segunda cuestión, el señor juez doctor Mancini dijo:
Que adhiero al voto del señor preopinante por los mismos argumentos.
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal
  RESUELVE:
  Rechazar, por improcedente, el recurso de casación interpuesto, con costas (448, 449, 464, 530, 531 del Código Procesal Penal).
 Regístrese, practíquense las correspondientes notificaciones y comunicaciones y oportunamente devuélvase a la instancia.
CARLOS ALBERTO MAHIQUES – FERNANDO LUIS MARIA MANCINI


 
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