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En el homicidio en riña se utiliza una solución similar a la de la responsabilidad colectiva del Derecho Internacional Público.

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Presupuestos del art. 95 C.P. resulta la muerte de una persona y el acometimiento recíproco y plural; al par que la carencia de certeza acerca de la autoría del hecho. Precisa un dolo necesario para la riña pero sin intención de un resultado previamente determinado.

Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 24.136, caratulada “A., J. S. s/ Recurso de Casación”, rta. 3 de septiembre de 2009.

 En la ciudad de La Plata a los tres días del mes de septiembre del año dos mil nueve, siendo las............horas, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa Nº 24.136 de este Tribunal, caratulada “A., J. S. s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debe observarse el orden siguiente: PIOMBO – SAL LLARGUES (art. 451 in fine del CPP según ley 13.812), procediendo los nombrados magistrados al estudio de los siguientes:

     A N T E C E D E N T E S
I. El Tribunal Criminal 2 del Departamento Judicial Mercedes condenó, por mayoría, en causa 2151 a J. S. Á. a la pena de diecisiete años de prisión por encontrarlo autor del delito de homicidio en concurso real con homicidio en grado de tentativa, ambos en su modalidad simple, adunándole la pena de inhabilitación especial para tener y portar armas de fuego por el término de diez años.
II. Contra este decisorio se alza el Defensor particular del encartado, Dr. Alfredo Fucci, denunciando en primer término la valoración errónea y arbitraria de la prueba colectada en audiencia oral, determinante de una equívoca autoría atribuida a su asistido.
Relata que el voto de la mayoría del Tribunal pone en cabeza del hijo del imputado los disparos que, partiendo de la vivienda, lesionaran a la víctima L., mientras que el encartado disparaba desde un ligustro que delimita la casa con un arma larga y luego con una de puño, alcanzando a C. D´A. para luego producirle la muerte. A este respecto lo agravia lo que reputa apartamiento de los integrantes de la mayoría tribunalicia del informe pericial de fjs. 151/157, en tanto considera que éste prueba que el arma utilizada para dar muerte a D´A. era una de calibre 22 largo rifle, de plomo desnudo, mientras que los hechos probados por el Tribunal confirman la posesión por Á. de un arma corta calibre 22.
También se agravia sosteniendo que ningún testigo ubica en la escena el arma finalmente incautada, siendo que dicho revolver calibre 22 no resulta apto para el disparo.
Aduna que los testigos S., M. y  E. no pudieron determinar el calibre de las armas efectivamente usadas, ni se encuentra agregado al proceso arma alguna de las características de la mencionada en veredicto. Pone de manifiesto que sólo obra una vaina servida de calibre 22 largo, que probablemente se disparó con una Bataan-54 posteriormente entregada por familiares de Á. a la instrucción; y el hecho sintomático es que nadie ubica al imputado en posesión de esa clase de adminículo ofensivo al momento de los hechos.
Resalta el voto de la minoría como el acertado ante las dudas y contradicciones que se verifican en la causa, y peticiona absolución para su defendido.
III. Con fecha 21/6/2006 el Tribunal actuante concede el recurso impetrado. En interlocutorio obrante a fjs. 57/58, esta Sala confirma dicha admisibilidad formal, requiere las actuaciones principales y convoca a la audiencia para informar en derecho.
IV. Con fecha 01/04/2008 el defensor particular renuncia a su labor en favor de A., continuando la representación otra profesional particular, la abogada Nelly Baldano.
V. Desistida la audiencia para informar en derecho, se adjuntan los memoriales presentados por las partes en función de las facultades conferidas por el art. 458 del C.P.P..
En su libelo, el Fiscal de Casación solicita el rechazo del remedio por no encontrar arbitrariedad, absurdo o desvío lógico por parte del “a quo”, en especial respecto de la valoración de la prueba testimonial. Nada, en su concepto, amerita casación para modificar las conclusiones del veredicto.
A su turno, la Defensora particular sostiene que, en rigor, los hechos configuraron el ilícito de homicidio en riña, y que verdaderamente lleva la razón el voto del magistrado en disidencia, en cuanto a que los testimonios han resultado tan contradictorios que no consiguen conformar un plexo probatorio válido y fuera de toda duda respecto del rol que le cupo al encartado en los hechos ventilados. Luego, se agravia de la falta de valoración de la pericia balística incorporada en autos y solicita de este Tribunal la absolución de su asistido.
VI. Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados de referencia en el inicio de esta relación resolvieron plantear y resolver las siguientes:

      C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el presente recurso?
2da.) ¿Resulta arbitraria la valoración de la prueba producida en la audiencia de debate?
3ra.) ¿Qué fallo corresponde emitir?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
La sentencia es definitiva en los términos del art. 450 del rito y los motivos alegados emergen como los contemplados en el marco del art. 448 de ese texto. A su vez, de la documental acompañada resulta que el remedio ha sido traído en tiempo y forma. En consecuencia, cabe laudar en favor de la admisibilidad y procedencia del recurso.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo: 
 El fallo traído ofrece acentuadas dificultades para su control en casación. Los planteos sometidos por los abogados defensores que se sucedieron en la tutela del interés del defendido configuran, centralmente, típicas cuestiones de hecho, exentas -en principio- del control de esta instancia fundamentalmente orientada a controlar, primordialmente, la justa e igualitaria aplicación del ordenamiento jurídico sustancial y procesal en materia penal, con miras a su armoniosa aplicación en territorio bonaerense (arts. 4 de la ley 11.981 y 460 del ritual).
 El parecer fiscal vertido a fs. 70/1 hace hincapié en ello y al no advertir elementos que configuren una interpretación de los hechos que se aleje de las pautas lógicas o rompa con las premisas del juicio de responsabilidad, o sea perfilando liso y llano vicio de absurdo, se pronuncia por el rechazo del recurso traído.
 El examen formal de la sentencia, limitado en su proyección a la coherencia de las tesis esgrimidas –o sea con independencia de las bases excogitadas como fundamentos-, permite arribar a un plano de coincidencia con el Acusador Público. Y esto, desde luego, implicaría sellar la suerte del remedio intentado.
 Empero, desde el momento en que la sentencia por revisar fuera dictada, ocurrió en nuestro sistema jurídico un fenómeno de perfusión jurídica de una doctrina, en el caso concreto la vertida en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en expediente “Casal”. A partir de allí, todas las jurisdicciones de casación han ido tomando nota que la apreciación probatoria debe trascender lo meramente lógico a que se circunscribe el esquema clásico de la casación para adentrarse en los canales que llevan a una segunda instancia “material”, superando, en cuanto sea posible, el estrecho marco de posibilidades que plantea el control de un tribunal que no observó la producción de la prueba y que tampoco se halla en condiciones de asistir a una reproducción de la misma ante sí.
Producto del mentado impacto han sido pronunciamientos como los que a continuación paso revista y que expresa:
"La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (“in re”: C. 1757. XL. Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa , sent. del 20/9/2005 en causa N° 1681) permite ir, en el marco del sistema de casación “impura” vigente en el ámbito bonaerense, más allá del examen enderezado a examinar la  razonabilidad del análisis probatorio –o sea referido a la verificación de la existencia de absurdo descalificante del pronunciamiento-, para abarcar también la metodología utilizada para examinar la prueba, contribuyendo de esa manera a que el Tribunal regido por la ley 11.982 actúe como una segunda instancia “cuasi-material” (Sala I, sent. del 9/3/06 en causa 20.700, “Gueker”)."
"En el sistema de doble instancia, se instituye un órgano superior con mayor o menor amplitud de conocimiento, enderezado a reexaminar la materia que nutrió a la primera y a confirmar, modificar o revocar, con apoyo de ese reexamen, la sentencia en la que culminó, procurando así, en mayor medida, proteger los derechos humanos del individuo y, entre ellos, el de no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto. Por lo tanto, el recurso ante un juez o Tribunal Superior, debe ser uno que permita entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización o medida de la pena en consideración de la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización (Sala I, sent. del 2/3/06 en causa 3383, “Cuello”)".
Lo último sentado abre la posibilidad de examinar la entidad de los elementos cargosos utilizados en la articulación de la sentencia condenatoria y la metodología con que el órgano de grado abordó tal tarea, todo bajo un mirador crítico, por cierto orientado a satisfacer las exigencias constitucionales enderezadas al control de una sentencia de grado por un tribunal superior (arts. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).
 El fallo ofrece algunas aristas poco comunes.  
Dos opiniones, la plural de la mayoría y la singular de la minoría, ampliamente fundadas en los elementos causídicos y vertidos en el debate pero que no manejan las mismas fuentes de convicción. En otras palabras, mientras un sector de la muy respetable opinión jurisdiccional se basa en determinadas piezas el otro se basa en distintas, sin que medie repulsa de lo que se estima básico por una y otra positura o, dicho de otra manera, sin que se dibuje con claridad un choque crítico que permita despejar dudas acerca de valencias y mérito. Desde luego que no están ausentes elementos razonablemente apartados por los magistrados que conforman la voz cantante –testigos  dubitativos, vacilantes o contradictorios-, pero estos exponentes no son los que conforman el meollo que sustenta el parecer minoritario. Hay aquí divorcio que enturbia el control de casación.
Una arista áspera y, a la vez llamativa, es lo polarmente distanciados que se presentan uno y otro criterio, desde que mientras el triunfante desemboca en una severísima pena, el minoritario propugna lisa y llana absolución. Y sobre esto algo más: el ponente minoritario se expresa con  lenguaje claro y preciso pero que en su parte final encierra una disculpa hacia la parte damnificado, trasluciendo así vivencia de los resultados del proceso, pero dejando también entrever cierta sensación de presión social en el contexto de la realización del debate.
 Pero hay algo más llamativo que se conecta al precedente “Gueker” de esta sede, y es que la metodología de la apreciación esgrimida por la posición triunfante no es la esperable de la tercería del juzgador. En efecto, hay una dirección en el voto líder que se endereza siempre a la condena y remarcando permanentemente los detalles que justifican una severa reacción. Esto no es de por si censurable, salvo cuando, como el caso, se deja de lado o no se aquilata en su verdadera dimensión, elementos entitativamente valiosos para la decisión de un caso profundamente problemático y en el cual se mezclan delincuencia de muchedumbre o de grupos y vías de hecho que exteriorizan violencia colectiva.  En ese orden de ideas puede mencionarse, entre otros, el hecho de que uno de los inculpados resultara herido en el ataque, la circunstancia de que los disparos se hicieran desde el domicilio –o sea desde un lugar que estaban facultados para defender privilegiadamente contra terceros que a la sazón pujaban invadir, el empleo por los atacantes de elementos contundentes, el particular de que el inculpado, poseyendo un arma de extraordinario poder ofensivo, en momento alguno la empleara para repeler y, por último, lo muy significativo de que la gresca –amenazadora por cierto- no fue momentánea sino que exteriorizó durante un lapso muy prolongado agravándose con el decurso temporal.
 No obstante, la arista más saliente es la decisión, que el tribunal de grado funda en su sincera convicción la que, por imperativo legal debe exponerse en forma “clara, lógica y concreta” (art. 371 del C. P. P.), en punto a la autoría del inculpado. Allí, un repaso de los prenotados fácticos, pese a la total ausencia de pericias y elementos testimoniales o confesionales que indiquen, con la certeza que implica una declaración de culpabilidad, que el arma (o las armas) utilizada en la emergencia fue la causante del disparo fatal, no obstante la plural diversidad de elementos que indicaron la existencia de más de un tirador, se concluye de manera asertiva en pro de la autoría. Basta remitirse al voto minoritario para internalizar las dificultades que, en mi modesto entender,  operaban en pro de una determinación a la luz del art. 1 del C. P. P. en cuanto, reitero, a la autoría responsable.
 Aunque mi deseo es dar brevedad y concisión a mi voto, no resisto reproducir la diversidad de armas cuyo uso los testigos atribuyen al inculpado: J. A. M. (arma recortada, tirando desde la cintura); M. S. (revolver); P. E. G. (de cuclillas, probable arma de puño), esto según el pormenorizado voto de la  minoría. También que la jueza que lidera la opinión mayoritaria da por probado el cambio o utilización de distintas armas por parte de Á. y diversas posiciones al hacer los disparos. Tiene para sí que habiendo comenzado a fluir los proyectiles desde la calle a la altura del domicilio con arma larga, el inculpado luego entra y va hasta la ligustrina, donde acude a un cambio de arma, empuñando un arma corta calibre 22, con la que siguió disparando hasta alcanzar a D´A.. Todo esto -que habla de fuentes escasamente confiables y plenas de subjetividad- conduce a pensar que de lo expuesto por esa congerie probatoria a señalar que el inculpado actuaba como un integrante de los cinematográficamente conocidos miembros del escuadrón S.W.A.T. (Special Weapons And Tactics) de la Policía de Los Ángeles, hay solo un breve paso que la mesura judicial debe evitar.
 Lo hasta ahora dicho me lleva a enfocar el tembladeral del proceso calificativo. Aquí me uno al órgano de base en el sentido de que el exceso en la defensa resulta de improcedente consideración en el caso, específicamente –en mi sentir- porque no se halla acreditado el recaudo de la “falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”. Pero, en cambio, me uno a la Defensa en cuanto al argumento introducido por la defensa particular en la audiencia de debate, esto es, la subsunción de lo acontecido en el homicidio en riña o agresión. Incluso, extendiendo el planteo, por degradación, a la tentativa de homicidio, que debe ser también recalificada como lesiones graves en riña. Al respecto, la doctrina de esta sede, vertida el 3/9/1999 en causa 93, es clara y contundente:
 "En el homicidio en riña no se trata de punir a quien resulta ajeno al hecho, sino de colocar en pie de igualdad la situación de personas que en el marco de un proceso confuso realizan actos que exteriorizan el objetivo de atacar y causar daño a la víctima, utilizando al efecto una solución cercana a la idea de responsabilidad colectiva adoptada por  el Derecho internacional público.
 En los delitos generados por muchedumbres, la tipificación de un hecho como homicidio y lesiones en riña o agresión es el único medio de que dispone un Derecho penal funcional –es decir distinto del clásico o del garantista-, para dar a la sociedad un sentimiento de reparación y, a la postre, de protección contra la violencia desencadenada.
 Resultan presupuestos de aplicación del art. 95 del C.P., la muerte de una persona, el acometimiento plural y recíproco, la fuerza ejercida en el cuerpo de la víctima y la carencia de certeza acerca de la autoría del hecho.
 El tipo penal de la riña presupone que durante el desarrollo del hecho existió, aunque momentáneamente, apoyo implícito mutuo y que todos, actuando de consuno aunque sin concierto previo, quisieron infligir daño al adversario.
 Quien participa en una riña lo hace con el dolo necesario para ello, es decir el propósito de intervenir en el enfrentamiento o confrontación, aunque sin la intención de causar un resultado previamente determinado."
 A mi juicio, la doctrina del Tribunal subsume la situación de autos. Y si bien la figura congloba tanto al homicidio como a las lesiones, la pluralidad de resultados y la autonomía de las respectivas acciones me llevan a proclamar, en seguimiento de la técnica de los arts. 54 y 55 del fondal,  la existencia de un concurso real entre homicidio en riña y lesiones en riña, con obvias repercusiones en la escala penal aplicable.
 En definitiva, postulo el rechazo de la pretensión absolutoria y proclamo la necesaria mutación de la pretensión de condena, adecuándola al contexto fáctico arriba delineado y que, por cierto, describe el voto disidente del fallo en recurso.
 Con el alcance apuntado, me pronuncio por la afirmativa.

 A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
 Excepto en cuanto atribuye a los delitos en riña la finalidad de "dar a la sociedad un sentimiento de reparación y, a la postre, de protección contra la violencia desencadenada"; adhiero al voto del Dr. Piombo.
 La particularidad de estos tipos deviene de razones técnico jurídicas del problema de la imputación y no se distinguen de los demás en su télesis.
 Voto parcialmente por la afirmativa.

 A la segunda cuestión planteada el señor Juez,  doctor Piombo, dijo:
En función del consenso alcanzado corresponde: 1) declarar procedente y atendible  el recurso de Casación interpuesto por el Defensor particular de J. S. Á., abogado Alfredo Fucci, y mejorado en esta instancia por la abogada Nelly Baldano, interpuesto en causa 2151/1882 del Tribunal Oral Criminal 2 del Departamento Judicial Mercedes sin costas; 2) en su consecuencia y atendiendo a fundamentos vertidos en la audiencia de debate, mutar el encuadramiento legal por el de homicidio y lesiones graves en riña, operando en concurso real; 3) introducir la ameritación, como circunstancia atenuante, de las circunstancia de que medió una situación de gran agresividad canalizada hacia el inculpado y su hijo que habían buscado refugio en su domicilio; 4) modificar la pena privativa de libertad fijándola en cinco (5) años de prisión y reduciendo la inhabilitación especial a la mitad de ese lapso.(Arts. 12, 20 bis inc. 3, 40, 41, 55, 95 del C.P.; 210, 373, 448, 449, 450, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del C.P.P.); 5) regular al letrado presentante del recurso la cifra de quince unidades jus, y a la letrada que suscribe el memorial diez unidades del mismo tipo.
Así lo voto.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

         S E N T E N C I A
 Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
 I.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el defensor particular, doctor Alfredo Fucci, en favor de J. S. Á..
 II.- Por los fundamentos dados, casar parcialmente la sentencia de grado, y recalificar los hechos en las figuras de homicidio en riña y lesiones graves en riña, en concurso real entre sí, y en el rubro atenuantes, fijando la pena para J. S. Á. en cinco (5) años de prisión, accesorias legales y costas, y dos (2) años y seis (6) meses de inhabilitación especial para tener y portar arma de fuego.
 Arts. 12, 20 bis inc. 3, 40, 41, 55, 95 del C.P.; 210, 373, 448, 449, 450, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del C.P.P.  
 III.- Regular los honorarios profesionales a los letrados intervinientes, doctor Alfredo Fucci, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de quince (15) unidades jus con más los aportes de ley, y a la doctora Nelly Edith Baldano, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de diez (10) unidades jus con más los aportes de ley.
 Artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley Nº 11.922- debiendo procederse como lo determina el art. 22 de la ley N° 6716.
 IV.- Regístrese. Notifíquese. Remítanse  las actuaciones principales con copia certificada del presente al Tribunal de origen. Oportunamente remítase.  
FDO.: HORACIO DANIEL PIOMBO - BENJAMIN SAL LLARGUES
ANTE MI: Carlos Marucci

 


 
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