Derecho Penal

Robo con arma de utilería y participación en el ilícito por los acompañantes al saber de la existencia de la misma.
Delitos Contra la Propiedad - Jurisprudencia Nacional

Causa nro. 9164, caratulada: “Fernández, Adrián A. s/recurso de casación”.

Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, rta. 26 de agosto 2008.

Reg. Nº 12.431
//la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 26  días del mes de agosto    de 2008, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso como Presidente y los doctores Liliana E. Catucci y Raúl R. Madueño como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por el Defensor Público Oficial en esta causa N̊ 9164, caratulada: “Fernández, Adrián A. s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:
   1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14  por mayoría resolvió condenar a Adrián Andrés Fernández a la pena de tres años y cinco meses de prisión, accesorias legales y costas por resultar coautor penalmente de los delitos de robo agravado por haber sido cometido con armas y con la intervención de menores de dieciocho años de edad en grado de tentativa en concurso ideal con el delito de lesiones leves (arts. 12, 29 inc. 3º, 41 quater, 42, 44, 45, 89 y 166 inc. 2º del Código Penal).
   Contra dicha sentencia el Defensor Público Oficial doctor Gustavo Alberto Ferrari interpuso recurso de casación; concedido, fue mantenido en esta instancia.
 
   2º) Que con sustento en los dos incisos del  artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, el recurrente reclamó en primer lugar la nulidad del pronunciamiento pues entendió que los elementos de prueba reunidos no son suficientes para tener por acreditado el dolo de Fernández de participar del exceso lesivo en que incurrió el coautor B. en el hecho imputado.
   Indicó seguidamente que las constancias de la causa revelan que su asistido no intervino en la causación de lesiones, por lo que estima que su conducta no debió ser encuadrada en la figura legal de robo con armas -por arma impropia- sino en la correspondiente a la de robo con arma de utilería.
   Manifestó que la fundamentación de la sentencia es aparente pues se vulneró el principio lógico de razón suficiente porque la prueba reunida no conduce necesariamente a la conclusión a la que arribó el a quo, lo que decide su nulidad por desatender lo dispuesto por los arts. 123 y 404 inc. 2º del C.P.P.N.
   Expresó que en el presente caso se verifica una coautoría funcional y en la que hubo un claro exceso del coautor que de manera alguna pudo ser conocida, prevista o evitada por parte de su defendido, circunstancias que se encuentran corroboradas con el material fáctico recogido en el proceso y confrontado en el debate oral y público. 
 
   Sostuvo que la falta de fundamentación del fallo anida en las arbitrarias afirmaciones sostenidas en el voto de la mayoría para endilgar al justiciable a título de dolo eventual un supuesto conocimiento y voluntad de realizar la conducta típica -utilización de un arma de utilería como arma impropia- que sólo debía ser atribuida a quien por su cuenta se apartó del plan original y en una decisión privada resolvió dar un curso distinto al desarrollo de los hechos.
   Expresó que los testigos deslindaron a Adrián Fernández de toda participación en el hecho más gravoso; en ese sentido indicó que la víctima refirió que su asistido sólo realizó el pedido de empanadas y que ello se corrobora con los dichos del propio imputado cuando dijo que sólo atinó a huir del lugar cuando vio que B. golpeó a Villaverde. Citó asimismo, al testigo Gabrielli quien refirió que “el primero que huye del lugar es el gordito con traje oscuro” que a la postre resultó ser Adrián Fernández.
   Sostuvo que no hay ningún elemento de prueba en la causa que desvirtúe fuera de toda duda razonable las manifestaciones de su asistido en cuanto a que sólo se había comprometido a un robo mediante la exhibición de un elemento -arma de utilería- que no tenía per se poder vulnerante alguno y que sólo estaba destinado a asustar a la víctima.
   Destacó que no es lo mismo planificar un robo mediante la utilización de un arma blanca o de fuego que con un arma de utilería como ocurrió en el caso, y en consecuencia no es posible exigir a quien limitó su conducta al plan original, que supiese o previese que el elemento que sólo estaba destinado a inducir temor fuera luego, sin razón y sin convenio previo, utilizado como arma impropia para golpear a la víctima.
 
   Sostuvo que afirmar que la sola circunstancia de participar en un hecho común apareja cargar con todas las consecuencias de los actos llevados a cabo por otro coautor implica imputarle al justiciable un hecho no querido ni cometido por él a título de responsabilidad objetiva, lo que implica violar el principio de culpabilidad.
   Expuso que en miras a la protección del principio de culpabilidad, y en casos como el presente de coautoría funcional cada coautor es responsable por el aporte específico al hecho común, máxime cuando uno de los partícipes decide cometer un exceso de violencia realizando un hecho ajeno al plan conjunto.
   Por otra parte entendió que el tribunal aplicó erróneamente la agravante prevista en el art. 41 quater del Código Penal en tanto que su asistido no contaba con veintiún años de edad al momento del hecho.
    Sostuvo que el texto del artículo citado al referirse a los mayores que hubieran participado del hecho, alude a quienes han cumplido veintiún años de edad, según lo establecido en el art. 126 del Código Civil.
   Expuso que las normas que disponen cuándo se obtiene la mayoría de edad, así como las relativas a la imputabilidad a los efectos de la ley penal, conviven en nuestro sistema legal; por lo que se impone la necesidad de encontrar una interpretación armónica dentro del marco penal que sea aplicable a aquellos supuestos en que se da la intervención conjunta de menores de dieciocho años y aquellos menores comprendidos entre esa edad y los veintiún años.
 
   Avaló su postura con jurisprudencia de esta Cámara, pasajes del debate parlamentario que dieron origen a la norma en cuestión y con el voto de la minoría de la sentencia puesta en crisis.
   Asimismo, indicó que durante el juicio oral no se probó que la intervención del menor haya sido consecuencia de la voluntad de su asistido, máxime que fue B. quien propuso la realización del hecho, era dueño del arma de utilería y quien en última instancia decidió apartarse de lo acordado y golpear a la víctima produciéndole lesiones leves.
   En ese sentido dijo que no hay elementos de prueba que permitan inferir que hubo algún tipo de aprovechamiento por parte del justiciable respecto de la intervención de los menores y la falta de prueba respecto a este elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, también hace imposible tipificar la conducta dentro de las previsiones del art. 41 quater del Código Penal.
   Concluyó que si bien los dos menores declarados no punibles al momento del hecho lo eran en los términos de la primera parte del art. 41 quater del C.P., el imputado Fernández no provocó la intervención de los primeros para beneficiarse.
 
   Hizo reserva de interponer recurso de inaplicabilidad de ley en los términos del art. 10 inc. b) de la ley 24.050 a fin de unificar jurisprudencia o evitar sentencias contradictorias que incidan negativamente en el derecho de igualdad ante la ley, en tanto que las Sala II y IV de esta Cámara sostuvieron en reiteradas sentencias no calificar la conducta de un coautor menor de veintiún años que cometiese un delito con la intervención de menores de dieciocho años bajo el imperio del art. 41 quater del Código Penal.  
   3º) Que en la etapa prevista en el artículo 466 del Código Procesal Penal de la Nación la Defensora Pública Oficial ante esta Cámara, doctora Laura Beatriz Pollastri propició se haga lugar al recurso interpuesto.
   Solicitó en primer término la nulidad del voto de la mayoría por falta de motivación suficiente en relación a la participación que le cupo a su asistido en el hecho delictual más grave -robo con arma impropia-, en razón de la insuficiencia de elementos probatorios que permitan tener por acreditado el conocimiento y voluntad del nombrado de participar en el exceso del coautor B..
   Coincidió con las razones brindadas por su antecesor de instancia en torno a la errónea aplicación de la agravante prevista por el art. 41 quater del Código Penal, pues Fernández no contaba con veintiún años de edad al momento del hecho, sumado a que no se probó que la intervención del menor haya sido consecuencia directa de la voluntad de su asistido dirigida a valerse de ellos.
   Reiteró la reserva de recurso de inaplicabilidad de ley en virtud de los establecido por los arts. 10 inc. b) y 11 de la ley 24.050.
 
   4º) Que, superado el trámite previsto por el art. 468 del C.P.P.N., tras deliberar (art. 469 ídem) y sometido el recurso a estudio del Tribunal, se fijaron y votaron las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia recurrida? SEGUNDA: ¿Qué decisión corresponde adoptar?
   PRIMERA CUESTIÓN:
   El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
   I.  El primer agravio introducido por el recurrente, se centra principalmente en cuestionar la calificación a la que arribó el tribunal de grado en cuanto adecuó la conducta como constitutiva de robo con armas -por arma impropia- la que sólo debía serle endilgada a quien se apartó del plan original.
 
 De acuerdo con la plataforma fáctica establecida en el requerimiento de elevación a juicio y con sustento en el material probatorio colectado en autos, el tribunal a quo tuvo por debidamente acreditado que “el día 27 de noviembre de 2006, siendo aproximadamente las 16:00 horas, Adrián Andrés Fernández, acompañado por los menores A. C. T. y C. M. B. -declarados inimputables y sobreseídos a fs. 81/5-, ingresaron al interior de la panadería denominada “San Expedito”, propiedad de Liliana Beatriz Villaverde, sita en la calle Carlos María Ramírez 1410 de esta ciudad e intentaron sustraer la recaudación del negocio mediante la exhibición de una réplica de arma de fuego, de tamaño y peso considerables, que funciona en realidad como encendedor catalítico. En la ocasión Adrián Andrés Fernández solicitó a la mujer una docena de empanadas y mientras ella las calentaba, uno de ellos, presumiblemente A. C. T., cerró la puerta de acceso, en tanto C. M. B. dio la vuelta en torno al mostrador, se acercó a Villaverde, la empujó contra la heladera y exhibiéndole una réplica de revólver de color plateado, grande y de gran peso la amenazó de muerte. Ante las súplicas de la mujer para que no le hicieran daño, B. la golpeó con la culata del elemento, primero en el rostro y luego en la cabeza, provocándole un abundante sangrado nasal (cfr. fs. 210 y vta.).  
 Al prestar declaración indagatoria en el debate  el imputado manifestó que “ese día se presentó B. con una pareja desconocida y les propuso ir a robar, les dijo que habían visto a una señora que estaba sola atendiendo un negocio. Con T. estaban dudando, pasaron por el lugar y entonces B. les dijo que había conseguido un arma de juguete. Que la idea era entrar, mostrar el arma para asustar a la mujer, agarrar la plata e irse sin que nadie saliera lastimado. Él sería el encargado de pedir las empanadas y cuando la señora le dijera el precio simularía buscar la plata en su bolsillo mientras B. sacaría el arma, pero cuando B. sacó el arma, la señora se alteró, decía que no tenía la plata, que se la había llevado la hija y el pibe se sacó, fue un segundo que se cortó solo y se le tiró encima a la señora. Que él no supo qué hacer, se quedó duro porque la idea era asustarla, nunca tuvieron la intención de pegarle a nadie” (cfr. fs. 206 vta.).
 
 II. Establecido lo anterior, en primer término cabe analizar si resulta ajustada a derecho la subsunción típica de la conducta en el delito previsto en el art. 166 inc. 2º del código sustantivo.
 De conformidad a la plataforma fáctica ut supra referida, he de indicar que la doctrina y la jurisprudencia son unánimes respecto de que el concepto de arma abarca tanto las llamadas propias, vale decir aquellos instrumentos destinados específicamente para el ataque y la defensa, cuanto a las armas impropias, esto es, aquellos objetos que si bien carecen de dicho destino originalmente, se transforman o convierten en armas por el empleo que se hace de ellas (cfr. mi voto in re  “Aguirre, Emanuel Brígido y Domínguez Oscar Antonio s/recurso de casación”, causa N̊ 8555, rta. el 4/6/08, reg. nº 12.088 de esta Sala I y sus citas).
 Para que se dé la agravante, el robo debe haber sido cometido con armas, lo que significa que el arma debe haber sido utilizada por el agente en una efectiva acción violenta o intimidatoria para doblegar o evitar la resistencia de la víctima de esa acción (el sujeto pasivo del robo o un tercero), ya sea clavándola, golpeando, apuntando con ella, blandiéndola o mostrándola significativamente (cfr. D’Alessio, Andrés José, “Código Penal comentado y anotado”, Buenos Aires, 2004, pág. 412).
 
 En ese sentido, no se evidencia que el tribunal a quo hubiese aplicado incorrectamente la ley sustantiva (art. 166, inc. 2º, del C.P.). En efecto, en este aspecto, la defensa no ha logrado desvirtuar lo sostenido por la mayoría del tribunal de mérito en el fallo, ni la jurisprudencia emanada de este Tribunal en numerosos precedentes. Cabe recordar, que esta Sala tiene dicho que “el sujeto activo de un desapoderamiento compulsivo (robo) que sabiendo que dispone de un arma lo hace conocer a su víctima, cualquiera que sea el modo (blandiéndola o mostrándola, entre otras) logra con ello vencer más fácilmente la resistencia al despojo. Crea con tal actitud un mayor riesgo hacia el agraviado y a la vez simplifica su labor delictiva. En esa interacción de sujeto activo y pasivo en el que ambos saben los diferentes roles que encarnan, uno dueño de la situación controlándola con un plus de violencia que es la tenencia del arma útil y el otro dominado por el peligro al que es expuesto, es donde se advierten las ventajas o facilidades que aquél obtiene para delinquir, que justifican plenamente la aplicación de la figura agravada”. Por lo que basta con que la víctima conozca que su agresor cuenta con un arma o con un elemento que está dispuesto a utilizar como si lo fuera, cumpliéndose así con la exigencia propia de la naturaleza del agravante: “la mayor entidad intimidante y el peligro realmente corrido por la víctima” (cfr. “Dugo, Pablo Omar s/recurso de casación”“, causa nº 1876, rta. el 9/9/98, reg. nº 2354 y “Cardozo, Guillermo s/recurso de casación”, causa nº 4968, reg. nº 6322, rta. el 12/11/03, de esta Sala I; “Sánchez, Víctor F. s/recurso de casación”, causa nº 148, rta. el 8/7/94, reg. nº 196 de la Sala II; y “Avalos, Rubén O. s/recurso de casación”, causa nº 11, rta. el 2/5/95 de la Sala III).
 
 En el sub examine quedó comprobado que los coautores B., Yamay y Fernández ingresaron a la panadería “San Expedito” y ante la alteración demostrada por la damnificada debido a la exhibición de la réplica de revólver calibre 357 Magnum CTE de color plateado que resultó ser un encendedor catalítico, el primero de los nombrados golpeó con ese elemento a Liliana Beatriz Villaverde, provocándole lesiones leves. En esa inteligencia puede colegirse el aspecto subjetivo que exige que “el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea arma también para él” (cfr. D’Alessio, Andrés José, “Código Penal comentado y anotado”, Buenos Aires, 2004, pág. 413); el empleo del elemento indicado es el resultado de un querer de los coautores motivados en el deseo de consumación impune del hecho mediante este uso.
 
 Súmese a ello que la utilización de ese elemento encuentra corroboración en los dichos del imputado y de la víctima conforme con el relato que hiciera acerca del suceso, y que fuera secuestrado al ser aprehendidos, no caben dudas de que fue utilizado en el hecho como arma impropia, y que Adrián Fernández sabía previamente -tal como lo expusiera en el debate- de su existencia para su utilización en el atraco, por lo que la convicción del tribunal constituye un razonamiento lógico que se desprende de los elementos convictivos de la causa y que se encuentra correctamente enmarcado en la correspondiente norma penal. Máxime cuando de las constancias causídicas surge que B., para tener el control de la situación y así amedrentar a la damnificada, la empujó contra una heladera y utilizó esa réplica de arma para golpearla más precisamente con la culata en el rostro y en la cabeza, causándole con su accionar lesiones leves (cfr. fs. 77/8). 
 Respecto de la imputación del delito de lesiones leves, es necesario referir que en la concreción del hecho el F. B. y T. actuaron de consuno y con división de tareas según el plan estipulado de antemano. Así lo resalta el voto de la mayoría al tratar en el acápite d)”Participación del imputado, en la segunda cuestión de la sentencia. En efecto, se lee que “En punto a la intervención de Adrián Andrés Fernández, su aporte lo erigió en el carácter de coautor, junto con los menores T. y B., tal como surge de su propio relato confesorio y lo referido por la damnificada Liliana Beatriz Villaverde, hubo entre los nombrados una decisión común, esto es un plan urdido entre todos; una ejecución en conjunto, con una división de roles en que cada uno de los sujetos efectuó una contribución efectiva al suceso y el codominio del hecho, en el sentido que cada uno realizó la parte que había tomado a su cargo, ello durante la ejecución del delito” (cfr. fs. 218).
 
 Agrega el a quo, luego de analizar la improcedencia de la aplicación del art. 47 del código de fondo que “téngase en cuenta que el elemento en cuestión, que no es un arma de fuego y por lo tanto carecía de la capacidad de potenciar la agresión con su capacidad ofensiva, sólo podía ser utilizado como se hizo para vencer la resistencia de la víctima, dado que su importante porte lo hacía apto para ello, esto es, para su uso como arma impropia. Por lo tanto, si bien es cierto que se participa en el hecho en la medida en que el coautor lo quiso, no lo es menos que esa voluntad puede hacerse presente también mediante la forma de dolo eventual, que es compatible con la convergencia subjetiva, a cuyo efecto es suficiente la representación, como posible, de que determinado hecho puede producir determinada consecuencia, asumiéndose entonces el riesgo (...) Que es lo que en definitiva sucedió en la especie, toda vez que el acusado, que tenía conocimiento acerca de la portación por su compañero B. de la réplica antes descripta, no podía desconocer como posible que aquél la utilizara para agredir a la víctima, como efectivamente sucedió” (cfr. fs. 218 vta.).   
 En la especie coincido con la mayoría en cuanto a que resulta difícil imaginar que quienes iniciaron un obrar delictivo llevando una réplica de un arma de fuego apta para agredir, no hayan previsto que ante una eventual resistencia de la víctima o un tercero se produzca un resultado como el acontecido. No puede eximirse de responsabilidad al imputado aún cuando haya quedado demostrado que él no efectuó los golpes sobre la damnificada y que, conforme lo expresara, “no supo que hacer, se quedó duro porque la idea era asustarla”, no de “pegarle a nadie”.
 
 A estos efectos es irrelevante el grado de participación que le cupo respecto de las lesiones a cada uno de los intervinientes, pues el grado de participación debe analizarse con respecto al robo, lo que interesa es que hubo acuerdo en realizar un desapoderamiento con fuerza en las cosas y/o violencia física en las personas, y que esa fuerza y/o violencia previsiblemente -esto es innegable- pueden conducir al resultado de lesiones.
 Sobre este punto tiene dicho la Sala in re  “Libra, Marcelo D. y Traverso, Nancy E. s/ recurso de casación”, causa nº 2429, reg. nº 3007, rta. el 13/9/99 que, “de acuerdo con la teoría del dominio del hecho, autor, a diferencia de los partícipes, es quien tiene el dominio del suceso. Por su parte, la coautoría consiste en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros. El codominio del hecho en la coautoría presupone la comisión común del hecho. En este caso, los coautores se dividen funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan común; ‘el codominio del hecho es consecuencia de una decisión conjunta al hecho. Mediante esta decisión conjunta o común se vinculan funcionalmente los distintos aportes al hecho’. Por otra parte, también es decisivo para que se realice la coautoría que se haya prestado un aporte objetivo al hecho de parte del coautor; de esta manera se puede determinar ‘si el partícipe tuvo o no el dominio del hecho y en consecuencia si es o no coautor’. Así, se puede decir que ‘habrá codominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el estadio de la ejecución, de tal manera que sin esa contribución el hecho no hubiera podido cometerse’ -art. 45 del Código Penal, ‘tomar parte en la ejecución’
- (cfr. Enrique Bacigalupo, ‘Derecho Penal. Parte General’, Ed. Hammurabi, 1987, págs. 336/338)”.
 Las circunstancias apuntadas que caracterizan a la coautoría, son aplicables al imputado en el evento. En efecto, se afirmó en el veredicto que el plan criminal fue acordado por Fernández, B. y T. y hubo una realización común en la que cada uno contribuyó efectivamente con este designio.
 Todo lo cual me lleva a concluir, -como lo hizo la mayoría- que Adrián Andrés Fernández actuó en el hecho en calidad de coautor, por lo que no es aplicable el art. 47 del Código Penal, dado que esta norma sólo se refiere a los cómplices. En efecto, dicha norma otorga la posibilidad de invocar un hecho más grave que el querido solamente al acusado de complicidad, es decir a quien no coposee el dominio íntegro del hecho delictuoso planeado (cfr.  "G., J. D. s/ recurso de casación", causa nº 6391, reg. nº 7995 rta. el 5/9/05, Sala I y sus citas).
 
 III. En cuanto al planteo referido a la  agravante prevista en el art. 41 quater del Código Penal, he de adelantar que no corresponde su aplicación, pero no por los argumentos explicitados por la defensa, en razón de haber emitido opinión al respecto al señalar que “el art. 41 quater del Código Penal -incorporado por la ley 25.767 (B.O. del 1-09–03)- que agrava la pena en un tercio del mínimo y del máximo de la escala penal correspondiente ‘respecto de los mayores que hubieren participado’ en el delito de que se trate cuando ‘sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años’, no puede ser desligado del sistema en el que está engarzado, es decir, el del Código Penal y su legislación complementaria, en el cual se considera imputable penalmente -y por tanto mayor para soportar una pretensión punitiva- a quien ha cumplido 18 años o más (arts. 14 y 15 de la ley 10.903 y 1̊, 2̊ y 10̊ de la ley 22.278).En consecuencia es la mera intervención de un menor de edad en un determinado hecho delictivo el que habilita la aplicación de la agravante en cabeza del mayor que lo acompañaba. De ello se sigue, entonces, que al efecto de su imposición no resulta relevante que se acredite un dolo específico por parte de quien sea mayor de edad” (cfr. en este sentido “Silva, Gabriela Natalia Anabel s/recurso de casación”, causa nº 6587, reg. nº 8517, rta. el 16/2/06 de esta Sala I).
 No obstante ello y como lo adelantara supra no corresponde en este caso particular la aplicación de la referida agravante en tanto que de la lectura del acta del debate obrante a fs. 194/199 se advierte una cuestión preliminar, esto es, la falta de petición expresa por parte del Ministerio Público Fiscal.
 Es que el tribunal de juicio no puede ir más allá de la pretensión requerida por el órgano que tiene a su cargo la vindicta pública porque es la solicitud del fiscal el límite que tiene el órgano jurisdiccional para pronunciarse.
 
 En ese sentido, en un reciente pronunciamiento los jueces de nuestro Alto Tribunal, doctores Ricardo L. Lorenzetti y E. Raúl Zaffaroni, en la causa “Amodio” sostuvieron que aún cuando el sistema de enjuiciamiento criminal pertenece a los denominados ‘sistemas mixtos’, la etapa del debate materializa claramente principios de claro cuño acusatorio dada la exigencia de oralidad, continuidad, publicidad y contradictorio, los cuales no sólo responden a un reclamo meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos de orden constitucional (arts. 18 y 24 de la Constitución Nacional; art. 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y lo Deberes del Hombre y art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos) y que en consecuencia, la función jurisdiccional que compete al tribunal de juicio se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo de enjuiciamiento penal. Se sostuvo asimismo que en tanto el derecho de defensa es ejercido en función del alcance de la acusación, que comprende la pretensión punitiva, se excede la función jurisdiccional afectando esa garantía “en lo que respecta a la individualización y proporcionalidad de la pena finalmente impuesta” cuando el sentenciante excede la pretensión punitiva del acusador.
 
 Se señaló asimismo que en esos casos el procesado se sitúa en una posición más desfavorable que la pretendida por el propio órgano acusador -lo cual implica un plus que viene a agregarse en una instancia procesal que es posterior a la oportunidad prevista para resistirlo- se vulnera también la prohibición de la reformatio in pejus cuyo contenido material intenta evitar precisamente que se agrave la situación jurídica del imputado sin que mediase requerimiento acusatorio en tal sentido y que aún cuando el art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación parece autorizar lo que se ha calificado como exceso jurisdiccional, conviene recordar el aceptado principio según el cual jamás puede suponerse la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, por lo que, en cualquier caso, las normas de dicho cuerpo legal deben interpretarse de modo que armonicen  con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la constitución (cfr. C.S.J.N. “Recurso de hecho deducido por Héctor Luis Amodio s/ causa nº 5530", causa A.2098.XLI, rta. el 12/6/07, disidencia de los señores jueces doctores Ricardo L. Lorenzetti y E. Raúl Zaffaroni). 
 
 Por otra parte, el Tribunal Supremo Español, sostuvo que la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, es donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno y añadió que no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación (cfr. Tribunal Supremo -Sala de lo Penal-, recurso 10457/2006 rto. el 12 de enero de 2007).
 Tal como lo expresara al expedirme in re ”Cortínez Agraín, Marcelo E.; Amaya Guzmán, Luis H.; Cortínez Agraín, Héctor R. y Gómez Miranda, Juan O. s/ recurso de casación”, causa n 8532, reg. nº 11.945, rta. el 15/5/08, no es ocioso recordar, que la separación de las funciones de acusar y decidir; la comunicación clara, precisa e introducción en el juicio de todas aquéllas circunstancias que pudieran influir sobre la situación del encartado, constituye uno de los vértices sobre los que se sostiene la garantía de la imparcialidad del juez (arts. 18) y la esencia de la independencia y autonomía funcional que el constituyente le asignó al Ministerio Público Fiscal (art.120 de la C.N.).
 
   En esta dirección, como integrante de la Sala II de esta Cámara me expedí afirmando que en materia criminal la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales y que la pretensión punitiva se expresa en  el  momento  de  los  alegatos  y  no  en el requerimiento de elevación  a  juicio (cfr. mi voto en la causa “García, Luis Ernesto s/recur¬so de casación”, causa nº 4348, rta. el 16/7/04, reg. nº 6763 de la Sala II de esta Cámara). Por lo tanto si la absolución propiciada por el Ministerio Público resulta vinculante para el Tribunal (Fallos 327:120), y ello como una manifestación de la garantía del debido proceso penal, va de suyo que igual suerte debe seguir la ausencia de pedido de aplicación de la agravante debidamente fundada por parte del representante del Ministerio Público Fiscal.
   En síntesis, el principio del ne procedat iudex ex oficio constituye un límite al ejercicio de la función jurisdiccional en razón de que supone que el proceso puede ser iniciado únicamente si hay acusación del fiscal extraña al tribunal de juicio (cfr. en tal sentido, Fallos 325:2005 voto del Doctor Fayt). Como consecuencia de ello, el tribunal no puede expedirse más allá de lo pedido. La sentencia no puede ser “plus petita”, ni tampoco está facultado para fallar fuera de la pedido “extra petita”, ello es así, en razón de que la acusación es la que fija el límite de su conocimiento.
 
   En el caso concreto para fijar el quantum de la pena impuesta al imputado, han tenido en consideración para tal imposición la agravante ya indicada, sin que -vale reiterarlo- haya sido requerida. Esta circunstancia, en definitiva genera un perjuicio a los intereses del enjuiciado al cercenarse la posibilidad de expedirse oportunamente sobre este tópico, en violación a su derecho de defensa.
   La situación descripta ha llevado a los magistrados a resolver un aspecto para el cual no estaban habilitados. Así las cosas, no se trata de un tema de topes, sino de motivos. De esta manera, la introducción de cuestiones no pedidas por las partes, y en consecuencia, no contradichas, impide que se las refute correctamente.
   Es que de haberse ventilado esta cuestión en oportunidad de celebrarse la audiencia de debate, la defensa podría haber expuesto argumentos pertinentes que eventualmente pudieran haber generado el dictado de una sentencia más favorable para el imputado. 
   Así las cosas, dadas las particulares circunstancias descriptas, no corresponde la aplicación al caso de la agravante contenida en el art. 41 quater ya citado.  
   En síntesis y al verificarse que el sentenciante falló en ese punto extra petita en violación a la garantía de la defensa en juicio, entiendo que la respuesta al interrogatorio propuesto es parcialmente negativa.
   El señor juez doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijo:  
   Adhiero a los puntos I y II del voto del doctor Madueño, por coincidir íntegramente con la fundamentación y con el criterio que propicia.
 
   Respecto del agravio referido a la aplicación de la agravante prevista en el art. 41 quater del Código Penal, voto por su rechazo con remisión a lo reiteradamente sostenido por la Sala (causa nº 6411, “Veliz Herrera, J. L. s/recurso de casación”, reg. nº 8231, rta. el 3/11/05, donde se estableció la doctrina de que resulta correcta la aplicación de la agravante si se probó que en el hecho intervino como coautor un menor de dieciocho años de edad).
   No obsta a ello, en mi opinión, la circunstancia de que la mencionada aplicación no hubiese sido requerida por el Ministerio Público Fiscal. Los pormenores fácticos, entre ellos, la intervención de un menor, fueron en el caso debida y oportunamente impuestos e incluidos en la descripción del requerimiento de elevación a juicio; con lo cual la jurisdicción de los tribunales competentes, no limitada por las pretensiones de las partes -sin perjuicio de la prohibición de la reformatio in pejus, que no guarda relación con la problemática de la acción o la acusación fiscal como actos de impulso del proceso y determinación del derecho- puede y debe dar la correcta significación normativa a los hechos que las partes habían planteado y que han quedado fijados en la imputación de responsabilidad, incluso con independencia de la referencia jurídica expresada por los órganos de acusación (cfr. voto del juez Guillermo J. Yacobucci, esta Cámara, Sala II, causa nº 5238, “Merli, G. C. s/recurso de casación”, reg. Nº 12.017, rta. el 26 de junio ppdo.).
 
   En suma, doy respuesta afirmativa a este interrogante.       
   La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:
   Me adhiero a ese último voto, con su remisión parcial al anterior.
   SEGUNDA CUESTIÓN.
       Como consecuencia de lo decidido en la cuestión precedente, por mayoría corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Adrián Fernández, con costas.
   Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de Adrián Fernñandez, con costas (470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del C.P.P.N.).
   Regístrese, notifíquese en la audiencia del día  9     de septiembre de 2008, a las 1030   horas, designada a los fines establecidos en el artículo 400, en función del 469 del Código Procesal Penal de la Nación. A tal fin líbrense cédulas y oportunamente de¬vuélvase al tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de estilo.
Fdo.Juan C. Rodríguez Basavilbaso,  Liliana E. Catucci y Raúl R. Madueño. Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cámara.

 

 
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