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Delitos Contra la Seguridad Pública - Jurisprudencia Provincial
Causa nro. 24.781, caratulada “C., J. L., s/ recurso de queja”.
Sala III del Tribunal de Casación penal de la provincia de Buenos Aires, rta. 28 de abril 2008.
 
ACUERDO

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación, a los 28 días de abril de 2008, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Ricardo Borinsky y Víctor Horacio Violini, con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en la causa n° 6730 (reg. Pres. N° 24.781), caratulada “C., J. L., s/ recurso de queja”, conforme el siguiente orden de votación: VIOLINI-BORINSKY.                                                                                       
ANTECEDENTES:

En lo que interesa destacar, la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Morón hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y revocó el auto del Juez de Garantías manteniendo la constitucionalidad del artículo 14 de la ley 23.737, con lo que se dejó sin efecto el sobreseimiento dictado.
 Contra dicho pronunciamiento, la Defensa Oficial interpuso recurso de casación (fs. 24/47), cuya denegatoria (fs. 49) origina la presente queja (fs. 53/54).
Radicada la queja en la Sala con noticia a las partes (fs. 56), se expide la Fiscal Adjunta ante esta Sede, postulando el rechazo de la queja por carecer la misma de fundamentación, amén de que no reviste el  carácter de sentencia definitiva.
Encontrándose la causa en condiciones de ser resuelta, se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES:

Primera: ¿Es admisible la queja interpuesta?
Segunda: En su caso, ¿es admisible el recurso de casación interpuesto?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el señor juez doctor Violini expresó:
1º) Conforme lo establece el artículo 433 del ritual,  corresponde al “a quo” determinar si el recurso de casación fue interpuesto en tiempo y si quien lo interpuso tenía derecho a hacerlo, cuestión que reenvía el análisis liminar a los supuestos de los artículos 452 a 455 del Código de rito, por lo que en principio la Cámara habría excedido su competencia al rechazar el remedio con base en el análisis del artículo 450 del ritual.
2º) Por lo demás, cierto es que la queja sólo enumera los pasos procesales seguidos en la causa pero en momento alguno argumenta en punto al error el que habría incurrido el “a quo” al denegar el recurso, pero también es cierto que el artículo 433 del ritual no contiene esa exigencia, por lo que no cabe rechazar el remedio con base en un impedimento no fijado legislativamente.
3º) En último término, si bien la decisión adoptada sólo supone la obligación de seguir sometido a proceso, entiendo que la misma resulta equiparable a definitiva por cuanto se encuentra planteada en autos una clara cuestión federal, específicamente, la alegación de inconstitucionalidad del artículo 14 de la ley 23.737 en relación con el artículo 19 de la Constitución Nacional, y la decisión ha sido contraria al derecho federal invocado, tal como expresamente lo requiere el artículo 14 inciso 2º de la ley 48 para la procedencia del recurso federal, por lo que en función de lo normado por el artículo 31 de la Carta Magna y la doctrina emanada de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Strada” y “Di Mascio”, corresponde declarar admisible la queja interpuesta.
Por lo expuesto, a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Dejando a salvo mi opinión favorable respecto de las facultades amplias de control, que le otorga el artículo 433 del Código Procesal Penal al “a quo”, a esta primera cuestión, también VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:
1) La defensa ha sostenido la inconstitucionalidad del artículo 14 de la ley 23.737 frente al principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional mediante un extenso libelo argumentativo que rescata precedentes jurisprudenciales provinciales, citas doctrinarias, precedentes internacionales y sobre todo, analiza y critica los cambios jurisprudenciales operados en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para concluir en el pedido de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, a efectos de mantener el sobreseimiento dictado en autos.
En su oportunidad, el juez de garantías consideró cierto y probado que el imputado poseía, dentro de un paquete de cigarrillos ubicados en la puerta delantera izquierda de su automóvil, y en el baúl del mismo, dentro de una bolsa de nylon, una cantidad de marihuana, tenencia por la que fue acusado en virtud de la incriminación contenida en el segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.
A ello se adunó, que en función del lugar donde se hallaba la sustancia, dado que C. admitió su tenencia para consumo personal, que no hacía gala ni ostentación de la misma, ni incitaba a terceros a consumir, forzoso era concluir que la acción resultaba estrictamente privada en los términos del artículo 19 de la Constitución Nacional, motivo por el cual se procedió a la declaración de inconstitucionalidad de la norma.
A su turno, la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal revocó el decisorio con base en que la conducta “de algún modo” (a diferencia del “ningún modo” requerido por la norma constitucional) “ofende” al orden y a la moral pública, y perjudica derechos de terceros, remitiéndose a las consideraciones vertidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Montalvo”.
2) Sentado ello, debo señalar ante todo que en mi opinión el recurso debe declararse procedente.
Por una cuestión de orden y jerarquía normativa, corresponde expedirse en primer lugar en relación con la doctrina de la Corte Suprema alegada en el interlocutorio recurrido.
En efecto, el caso “Montalvo”, que constituye doctrina “prima facie” vigente, dejó sin efecto su precedente anterior, “Bazterrica”, por el cual se declaraba la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
El fundamento dado por el Máximo Tribunal para variar su postura no radicó en una mutación de cuestiones fácticas, sino, como sostuvo el Procurador General, en el hecho de que, pese a la similitud de la norma cuestionada con la contenida en el artículo 6 de la anterior ley 20771, “la incorporación al tribunal de nuevos integrantes quienes no han tenido aún oportunidad de emitir juicio sobre este tema, determina ... la necesidad de exponer nuevamente la opinión de este Ministerio”.
Esta postura fue receptada por el voto de la mayoría (Considerando 6º), al explicarse que “esta Corte en su actual composición (el resaltado me pertenece)decide retomar la doctrina” del caso Colavini, aclarando que las variaciones jurisprudenciales no afectan la garantía de igualdad ante la ley.
Sentado ello, corresponde entonces que aclare los motivos de mi discrepancia con el precedente aludido, dado que, como se dijo, el mismo se encuentra en vigencia.
En primer lugar, considero que si un tribunal pretende ser el último intérprete en una determinada materia, en este caso la Constitución Nacional, y ha afirmado la obligatoriedad de sus fallos, puesto que “la doctrina que ésta elabore, con base en la Constitución ... resulta el paradigma del control de constitucionalidad en cuanto a la modalidad y alcances de su ejercicio” (considerando 5º), y que “la extensión con que la Corte realiza dicho control configura un marco ejemplar respecto de la magistratura argentina toda” (considerando 6º, ambos en causa “Di Mascio”, 87.366, del 1º de diciembre de 1988), habiéndose incluso revocado sentencias con el argumento de que “La doctrina en que se funda la decisión impugnada no se ajusta a dicha jurisprudencia ni a la desarrollada in extensu por esta Corte” (conf. Causa Trusso, Pablo A. del 7 de septiembre de 1999, Fallos, 322: 2080. En sentido similar, causa “Gordillo”, Fallos 310:1934) no podría sostenerse luego que dicha mutación no afecta principios superiores.
En otros términos: si la Corte Suprema dice qué es lo que dice la Constitución Nacional, y esa lectura puede variar, entonces ello significa que la Constitución dirá una cosa en algunos casos, y una cosa diferente en casos idénticos, cuando sus ministros hayan mutado de opinión.
 Y por este carril, si dicha jurisprudencia es obligatoria “para la magistratura argentina toda”, tales mutaciones, fundadas sólo en el cambio de identidad de los Ministros del Tribunal pueden provocar, a mi entender, cuanto menos una vulneración al principio de seguridad jurídica.
En segundo término, si es cierto que la Corte Suprema se encontraba facultada para variar su doctrina porque habían variado los Ministros que la componían, entonces no puedo dejar de señalar que los Doctores Levene, Cavagna Martínez, Barra, Nazareno, Oyhanarte y Moliné O’Connor, que conformaron la mayoría, ya no integran el Máximo Tribunal Nacional.
Y al momento presente la Corte Suprema ha variado nuevamente su integración, lo que determina, consecuentemente con lo afirmado en el precedente “Montalvo”, que cabe la posibilidad de que esa doctrina  varíe otra vez, cuando se expida el Máximo Tribunal conforme a su nueva integración.
Y de ello deduzco, en consecuencia, que el precedente aludido no puede resultar vinculante por cuanto su vigencia no se encuentra garantizada en virtud de la doctrina que de él mismo emana.
En último término, también es cierto que la Corte ha autorizado a los tribunales inferiores a apartarse de su doctrina en los casos de proporcionarse argumentos nuevos, no contemplados en ella, principio que, buena fe mediante, también debería resultar de aplicación a ese Superior Tribunal.
Empero, lo cierto es que el precedente “Montalvo” no introdujo argumentaciones novedosas o diversas a las consideradas en “Bazterrica”. Como prueba de lo que se viene diciendo, y a efectos de no sobreabundar en un análisis meramente comparativo, rescato el voto en disidencia del Doctor Petracchi en el precedente materia de análisis, en cuanto explicó que “los argumentos formulados en autos para propiciar el citado apartamiento constituyen, en lo esencial, sólo una reiteración de los ya expresados en casos anteriores, lo cual es una excelente razón para mantener la doctrina vigente” (Considerando 21º).
En función de los argumentos así expuestos, considero que la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Montalvo” no resulta vinculante, y por ello, en una primera aproximación, el decisorio de Cámara luciría  una fundamentación sólo aparente, en tanto se ha limitado a citar un precedente superior que no analiza y que no ha compatibilizado con las constancias probatorias de la causa (artículo 106 del ritual).
3) En función de  lo expuesto, y entrando al fondo del asunto traído a estudio, resulta que el artículo 14 de la ley 23.737 penaliza a quien “tuviere en su poder estupefacientes” (primer párrafo), disminuyendo la pena a aplicarse “cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”.
Dicha norma debe compatibilizarse con el denominado “principio de reserva” contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto que “Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo  quedan fuera del ámbito de las prohibiciones” (legales) (Corte Suprema, causa “Bazterrica, Gustavo”, del 29 de agosto de 1986, Considerando 7º).
 Al respecto, rescato el voto del Doctor Petracchi en la causa aludida, cuando, con meridiana claridad, expresó que “las acciones privadas de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas” (Considerando 11º), y que “no es función del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia ética de los individuos que lo componen” (Considerando 17º).
En mi opinión, este principio relativo a la autonomía de la voluntad, en tanto ella no perjudique a terceros, se encuentra en la base misma de todo sistema democrático, y deriva en reglas nunca cuestionadas aunque pudieran considerarse extremas, dando incluso derecho a cada ser humano, por ejemplo, a negarse a recibir un tratamiento médico aún cuando ello conlleve riesgo de muerte.
En este sentido, la afirmación contenida en el auto impugnado de que el consumo de estupefacientes posee un efecto contagioso, el que sería “público y notorio” aparece como meramente dogmática, desde que no se encuentra respaldada científicamente, por lo que tal “notoriedad” y tales efectos no pueden ser afirmados.
Más aún, dicha presunción podría conllevar una peligrosa inversión de la carga de la prueba y la consecuente vulneración del principio de inocencia. A este respecto, rescato antiguas y sabias reglas que establecían que “A los denunciantes que delatan por indicios notorios se les manda probar sus indicios notorios” (Paulo, Digesto, XLVIII, XVI, 6-3).
Desde esta perspectiva la norma en cuestión, en tanto parece penalizar una conducta reprobada éticamente aún cuando se ejerciera en la intimidad y sin trascendencia a terceros, parecería inconstitucional.
4) A su vez, debe tenerse en cuenta que también es doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia que los actos públicos se presumen constitucionales, y por ello, “en materia de interpretación de leyes, debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución Nacional. De manera que solamente se acepte la que es susceptible de objeción constitucional cuando ella es palmaria”.... (Fallos 14: 425; 105:22; 112: 63; 182: 317, citado por Segundo Linares Quintana, "Reglas para la interpretación constitucional", Plus Ultra, Buenos Aires, 1988, p. 141).
5) A la luz de las argumentaciones expuestas en los puntos anteriores, forzoso me es concluir que la vigencia del artículo 14 de la ley 23.737 se encontraría supeditada a su respeto de la norma contenida en el artículo 19 de la Constitución Nacional y a la posibilidad de encontrar una interpretación que las compatibilice a ambas, lo que supone que la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal sería procedente siempre y cuando se observe que dicha conducta afecta potencial o efectivamente, la salud pública o bienes jurídicos de terceros.
Es que si la competencia federal se abre, salvo en los casos legalmente previstos, cuando los hechos  pueden afectar, “directa o indirectamente, la seguridad del Estado Nacional o alguna de sus instituciones” (Fallos: 313:912; 317:223; 318:53; 321:976; 323:136;; 324:1677 y 2874, entre otros) (Competencia 895. XXXVIII - "Galarza Nanini, Héctor y otros s/ privación ilegal de la libertad y otros" - CSJN - 11/03/2003, del dictamen del Procurador General), en consonancia con lo establecido por el artículo 3 inciso 3º de la ley 48,  entonces la derivación de la figura en trato a la justicia ordinaria  (Ley 26. 052, del 31-8-05), implica la admisión de que el consumo personal de estupefacientes no compromete “per se” la seguridad o la soberanía del Estado Nacional (artículo 3, inciso 3º, ley 48), de lo que en consecuencia deduzco que sólo la salud pública es el bien jurídico tutelado por la norma, habiendo perdido validez las argumentaciones que ligaban el consumo personal a cuestiones relacionadas con la seguridad del Estado (si así no fuera, entonces el desplazamiento de competencias hacia la justicia ordinaria resultaría inconstitucional, al sustraer a la justicia federal las causas en las que la Nación es parte-damnificada-, artículo 116 de la Constitución Nacional).
Y por ello, cuando la conducta de tenencia se materializa en un ámbito de privacidad, cuando no se efectúa públicamente ni se incita a terceros a consumir, mal podría sostenerse que la acción trasciende ese ámbito de intimidad constitucionalmente protegido y coloca en peligro ese bien jurídico protegido (En este sentido se ha pronunciado también la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital federal, in re “Thomas, Santiago”, del 9 de mayo de 2006).
6) En función de todos los antecedentes apuntados, considero que es posible efectuar una interpretación alternativa al segundo párrafo del  artículo 14 de la ley 23.737 que, salvando su validez constitucional, respete los ámbitos de privacidad y la autonomía de la voluntad individual consagrados en el artículo 19 de la Carta Magna, interpretación que me lleva a concluir que la incriminación sólo será procedente en caso de que la tenencia de estupefacientes para consumo personal se concrete de un modo tal que trascienda la esfera de intimidad de sujeto y represente un peligro para la salud pública de terceros indeterminados, sea por el lugar, la modalidad o las circunstancias de su comisión.
Ello, en la inteligencia de que no existe superposición normativa entre esta interpretación y el tipo penal legislado en el inciso b) del artículo 12 de la ley 23.737, que alude al “uso” público de la sustancia, de lo que deduzco  que la diversidad de verbos típicos (usar y tener) indican dos conductas punibles diferentes.
7) En el caso de autos, las constancias reseñadas me llevan a concluir que la tenencia en cuestión carecía de capacidad para trascender a terceros indeterminados y por ello, en función de la interpretación que aquí propongo, concluyo que la conducta reprochada resulta atípica.
Es por ello que corresponde, y así lo propongo al Acuerdo, declarar admisible la queja interpuesta, declarar procedente el recurso de casación, sin costas, y en consecuencia, casar la sentencia impugnada y confirmar el auto de primera instancia que dispuso el sobreseimiento del imputado, por  resultar atípica la acción  reprochada (artículos 19 de la Constitución Nacional, 3 inciso 3º y 14 inciso 2º de la ley 48, 14 de la ley 23.737, 323 inciso 3º, 433, 448, 450, 454, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
Por lo expuesto, a esta segunda cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante, por sus fundamentos y me pronuncio POR LA NEGATIVA.
A la tercera cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:
En atención al resultado que arroja el tratamiento de las cuestiones precedentes corresponde declarar admisible la queja interpuesta, declarar procedente el recurso de casación, sin costas, y en consecuencia, casar la sentencia impugnada y confirmar el auto de primera instancia que dispuso el sobreseimiento del imputado, por  resultar atípica la acción  reprochada (artículos 19 de la Constitución Nacional, 3 inciso 3º y 14 inciso 2º de la ley 48, 14 de la ley 23.737, 323 inciso 3º, 433, 448, 450, 454, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5827). ASI LO VOTO.
A la tercera cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Por sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Violini.
Por lo que no siendo para más, se dio  por finalizado el Acuerdo, dictando la Sala la siguiente
SENTENCIA

I) DECLARAR ADMISIBLE la queja interpuesta.
II) DECLARAR PROCEDENTE el recurso de casación, sin costas.
III) CASAR la sentencia impugnada y confirmar el auto de primera instancia que dispuso el sobreseimiento del imputado, por resultar atípica la acción reprochada.
Rigen los artículos 19 de la Constitución Nacional, 3 inciso 3º y 14 inciso 2º de la ley 48, 14 de la ley 23.737, 323 inciso 3º, 433, 448, 450, 454, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5827.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.
Ricardo Borinsky – Victor Horacio Violini

 
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