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La fellatio in ore es una forma de violación después de la reforma por ley 25.087 (mayoría).

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Causa N° 34.321 caratulada "S. G., G. A. s/ Recurso de Casación".

Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 16 de junio 2009.

     

 En la ciudad de La Plata a los dieciséis días del mes de junio del año dos mil nueve, siendo las ........ horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 34.321 de este Tribunal, caratulada "S. G., G. A. s/ Recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES – NATIELLO - PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:


A N T E C E D E N T E S

      Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por el señor Defensor Oficial de la Unidad Funcional de Defensa Nro. 2 del Departamento Judicial La Matanza, doctor Marcelo Diego Riddick, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 5 de la mencionada circunscripción jurisdiccional, en la cual se condenó a G. A. S. G. a la pena de 28 años de prisión, accesorias legales, costas del proceso y declaración de reincidencia, por haber resultado autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal cometido en forma reiterada –tres hechos- en concurso real con robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud no puede tenerse de ningún modo por acreditada, cometido en forma reiterada –dos hechos-; y a la pena única de 35 años de prisión, accesorias legales y costas, manteniendo la declaración de reincidencia, omnicomprensiva de la mencionada y la pena única de 9 años de prisión, accesorias legales y costas dictada por el Tribunal en lo Criminal Nro. 2 del mismo departamento judicial, en causa Nro. 548/2998.

      El primer motivo de agravio gira en torno a la valoración probatoria realizada para concluir en la autoría responsable de S. G. en el hecho.

      Analizando las pruebas valoradas para arribar a la certeza de la autoría, considera que las mismas no bastan para alcanzar tal estadio, a la vez que tilda su ponderación de falta de lógica y razonamiento.

      El segundo motivo de agravio lo constituye la calificación legal asignada al ilícito contra la integridad sexual verificado en el hecho designado como Nro. 2.

      Con abundante cita doctrinaria y jurisprudencial, aboga en pos del cambio de calificación, considerando que la “fellatio in ore”, no constituye acceso carnal en los términos de la ley.

      Finalmente, se agravia del monto de pena impuesto, impugnando puntualmente las pautas agravantes mensuradas.

      Solicita la casación del fallo, absolviéndose libremente a su asistido, y, en subsidio, se recalifique el hecho Nro. 2, se eliminen las pautas agravantes valoradas, se aplique el mínimo legal correspondiente, y se imponga una nueva pena única utilizando el sistema composicional.

      Declarada la admisibilidad del recurso, y fijada la audiencia de informes, las partes ante este Tribunal desistieron de la misma y presentaron memoriales en los términos de ley.

      Por la Defensa lo hizo el señor Defensor Adjunto, doctor José María Hernández. En su líbelo, además de sostener el recurso de origen, introdujo nuevos motivos.

      El primero, gira en torno a la interpretación que –a su entender- corresponde hacer del art. 55 del digesto de fondo en su actual redacción. Con apoyo de cita doctrinaria, aboga por la composición de un máximo de la escala pena aplicable de 20 años de prisión. En subsidio, plantea la inconstitucionalidad de la reforma introducida al art. 50 del C.P. por la ley 25.928, y la aplicación del mismo en su redacción original.

      El segundo motivo que introduce, se dirige a obtener la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, y de las consecuencias que establece para tales casos, el art. 14 del código sustantivo.

      Por la contraparte, hizo lo propio el señor Fiscal Adjunto, doctor Jorge Armando Roldán, propiciando el rechazo del recurso arrimado.

      Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes: 


C U E S T I O N E S

      1ra.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas?

      2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

      A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

      Recuerdo haber sostenido hace poco tiempo lo que inveteradamente ha dicho esta Sala desde sus albores en supuestos como el presente.

      En efecto, en causa Nº 22925 señalé: “la prueba de autoría es controvertida del clásico modo por el que se resiste la comisión de estos verdaderos delitos cometidos en la mayoría de los casos “en las sombras”. Esta Sala ha destacado al hartazgo que si tal fuera el modo de cuestionar la prueba –la imputación directa de la víctima- y a ella debiera descreerse, se consagraría la impunidad de esta clase de delitos. Pero esto no es una adquisición de estos jueces sino que constituye la más granada doctrina procesal que –por caso- recogiera el Maestro Jofré que hacía ceder las tachas relativas respecto de las prostitutas por los delitos cometidos en el prostíbulo o los delitos cometidos en las cárceles por los internados en ellas. Es que esto no depende de ningún paradigma sino –solamente- de la razonabilidad republicana.

      Pero es que –además- las declaraciones de los menores no resultan hueras. Se solidifican y consolidan con las deposiciones de los científicos de la conducta que –especialistas en evaluación de dichos de menores- afirman que ellos no han mentido.

      Los dichos de los padres de las víctimas y en el caso de Jonathan Gómez de su hermana –cuando repiten los dichos de sus hijos o hermano- no se distinguen de los de estos, pero en tanto refieren circunstancias tales como actitudes de estos, evidencias en sus ropas o soma, circunstancias de lugar y tiempo y –en ese marco- localización de sus hijos (o hermano) y el imputado, son aportes independientes y complementarios de las denuncias. Esto y no otra cosa es lo que ha evaluado el a quo.

      Pero estas afirmaciones no le han sido extrañas al a quo que –en relación a la víctima Gómez- se ha referido con contundencia respecto del testigo único y ha señalado cómo, ese aporte, en esencia, no es único cuando –como en la sub lite- se solidifica con los dichos de la otra víctima, de lo que afirmara su hermana de conformidad a lo dicho precedentemente y con la circunstancia de que ese contexto lo exhiba como coherente, razonable, verosímil y –finalmente- virtual en el sentido de capaz de conducir a la verdad.

      Como se advierte, no es por las dificultades de la prueba que se acude a prueba endeble o irrelevante sino que –en el contexto contingente- no se trata de una sola prueba (como se ha dicho entitativamente eficaz cuando se trata de víctimas menores que no fabulen) sino de un conjunto de elementos unívocos en el sentido y contenido de esos aportes.

      Como se viene señalando, no se trata aquí de una violación a la prohibición de presumir el dolo sino –en cambio- a la configuración de la certeza de que las cosas han sido como las presentan los sujetos pasivos en cuyo inelástico marco, el actuar ha sido indudablemente doloso.

      No media absurdo ni arbitrariedad al considerar que ha mediado –en punto al acceso carnal del que fuera víctima Vilcasana- sometimiento gravemente ultrajante puesto que –del contexto de lo probado- resulta que esa conducta tuvo un espectador –la otra víctima- y que ello impactó evidentemente en el psiquismo de la primera.

      El ataque al fallo se constituye así  en una manifestación voluntarista que pretende que el cambio en la legislación de forma en rigor no ha acontecido y que –de tal suerte- cabe eximir al imputado de los que han sido hechos acreditados en completo.”.

      Esto vale para la sub lite puesto que el recurso del presentante es idéntico cuando intenta devastar la prueba que se construye principalmente en base a las declaraciones de las víctimas.

      En el caso de V. no es sólo la directa imputación que le hiciera con base en la identificación de la voz sino todo un concierto probatorio que articula incluso con el segundo hecho que se imputa en esta causa toda vez que a ambos los traspasa una impronta similar que es el modus operandi y que fuera uno de los datos que permitiera llega al acusado (en el rubro, especialmente el medio de locomoción, el de intimidación como también el área de actuación.).

      Así  obran las coincidencias que dimanan de las escuchas telefónicas que permiten afirmar que pertenecen al imputado y eventuales interlocutores que refieren datos indudablemente vinculados a la investigación.

      En el segundo hecho media expreso reconocimiento de la persona del acusado y ello por la valoración que el a quo ha hecho de los dichos de las víctimas que han sido claros y concluyentes.

      Esto importa descartar por insustanciales las pretendidas contradicciones que existirían –a juicio del recurrente- entre esos aportes.

      En ese hecho se individualiza acabadamente al imputado al que luego se le cierra el círculo hasta lograr su aprehensión.

      Así  no hay vicio lógico alguno que invalide la forma en que el a quo ha declarado la convicción sincera de la autoría del encartado.

      En punto al segundo agravio, doy la derecha a la defensa puesto que he sostenido que la práctica que fuera exigida por el acusado en el segundo de los hechos que se le imputan no constituye acceso carnal en los términos de la ley vigente.

      En efecto sostuve en varias especies (entre otras la causa Nº 11981) que: “La doctrina nacional ha sido prolífica a la hora de pretender despejar las dudas que generan los giros verbales que reclaman una indagación dogmática.

      Por su contundencia y claridad siempre me ha parecido paradigmático el artículo debido al Catedrático de la Universidad Nacional del Comahue Dr Oscar Raúl Pandolfi (J.A. 1993 T.I, pág. 766). La ventaja de este artículo es que permite analizar la cuestión en la sucesión de leyes que se dio en la modificación del Título cuando se lo rebautizó como delitos contra la integridad sexual toda vez que uno de los objetivos de los reformadores era el confesado propósito de dirimir la cuestión respecto del aludido caso del sexo oral.

      Allí, tras una completa y prieta glosa de los antecedentes de la figura del entonces vigente art. 119 C.P., Pandolfi laudaba por la exclusión de la “fellatio in ore” de la noción del acceso carnal.

      De todos los argumentos que desgranara allí  debo glosar los que se basan en los aportes de la sexología con citas de Havellock Ellis, Kindsey, Di Marchi, Freíd y los más modernos de Kologny, Masters y Jonson que se refieren a esa práctica como a una “costumbre preparatoria del amor heterosexual y homosexual entre varones, consumado en ambos casos mediante la penetración vaginal o anal respectivamente. Pero no como sucedáneo de éstas”. No tiene la impronta del concúbito sino de lo que los técnicos denominaran “petting”.

      Esta argumentación no es menor puesto que la recepción penal de las conductas en los tipos no puede desembarazarse de su sentido en el marco natural en que se desarrollan.

      El giro gramatical que genera la discusión no ha de centrarse en el que alude a “cualquier vía” sino que sigue siendo el sentido y alcance que debe asignarse al que habla de “acceso carnal”.

      El Maestro Núñez (Trat. de Derecho Penal T.III Volumen II Parte Especial pág. 247 y sigts.) explica que los antecedentes del Código transitaron por la voz “aproximación sexual” (que en el Diccionario de la Real Academia es una de las acepciones de la voz “acceso”) y que esta –como acceso sexual- surge sin explicación en el Proyecto de 1906 y que –previo paso por el Proyecto de 1917- llega al actual.

      En ese mismo texto, Núñez señala cómo “la interpretación restrictiva que reduce la violación al acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por boca, tiene, por otra parte, su razón científica” que encuentra en las que denomina “glándulas de evolución y proyección erógenas” que compartirían vagina y ano y que no estarían presentes en la boca.

      Pandolfi pone en crisis que esas glándulas estén presentes en el recto, pero lo que no cabe dudar es que ambas vías, vaginal y rectal, han sido consideradas sin objeciones (salvo las interpretaciones que aluden a que el sujeto pasivo del delito sólo puede ser una mujer) supuestos de acceso carnal.

      El centro de la discusión versa en que el acceso carnal es el acto de penetración violenta del pene en erección en esas vías análogas y que fruto de esa violencia es normal que la cavidad penetrada registre luego improntas de lesión. Esa impronta del pene en ristre de que habla Pandolfi es el núcleo de la voz “acceso carnal” que no puede presentar la fellatio.

      La felación –como su análogo el cunnilingus- son modos de suministrar satisfacción con la boca, designando por tal al conjunto de labios, lengua y a los movimientos propios de ese conjunto capaces de provocar el desfogue de quien es estimulado como la succión, el lamido, actividad en que incluso pueden –con imaginables prevenciones- participar los dientes.

      Por ello –otra vez con el Profesor del Comahue- no advierto cómo pueda verificarse ese acceso violento en la cavidad bucal.

      Este autor –en la obra en que se hace cargo de la reforma del Título (“Delitos contra la integridad sexual” Ed. La Roca, Bs. As. 1999) afirma además que –por mucho que se apele a medios violentos o compulsivos- la capacidad de defensa en la boca (agrego que representada por el maletero que se sostiene es uno de los más poderosos de los músculos del ser humano) permite establecer sensibles diferencias con las cavidades vaginal y anal.

      Finalmente destaco que resulta interpretación indudablemente más extensiva de punibilidad atribuir noción de acceso carnal a esta práctica en contra de lo que la más granada jurisprudencia y doctrina ha sostenido en forma invariable. Entre los representantes de la primera cabe señalar la Cámara Criminal de la Capital y entre los doctrinarios Pandolfi enlista a Núñez, Gómez, Peco, Molinario, Laje Anaya, Achaval, Creus, Jofré, Ramos, Maggiore y aún que sin toda la claridad esperable, Soler.

      Es claro que los legisladores nacionales pretendieron que esa práctica quedara contemplada en la previsión más grave y para ello acudieron a la errática designación de “cualquier vía”, lo que –más allá de toda consideración torpe y vulgar como fácil- ha llevado a generar nuevas clasificaciones de las vías (normales y anormales; quirúrgicas terapéuticas o de cambio de sexo) como a ironizar respecto de que podría haber penetración por vía visual y otras demostraciones de la franca violación al principio de máxima taxatividad que debe ceñir toda generación de un nuevo tipo penal que no pueden resolverse siguiendo el interés de un mal legislador.”.

      Represento la minoría en la Sala pero estas razones me resultan incontestables. Si los legisladores quisieron incluir la práctica del denominado “sexo oral” como acceso carnal, debieron decirlo expresamente en la ley en aras de la máxima taxatividad legal e interpretativa. De lo contrario, la queja como esta adhesión del suscripto, son perfectamente esperables.

      Creo que el segundo hecho encuadra en el segundo párrafo del art. 119 C.P.

      Expreso la minoría en la Sala en el modo de administrar las escalas penales tal como resulta del precedente “Guazzi” que enlista el reclamante.

      Dicho lo precedente, afirmo que la nocturnidad ha sido bien evaluada por el a quo como agravante puesto que –amén de la especie de delito de que se trata- medió en ambos casos como designio especial y se tradujo en la ausencia (sólo refieren las víctimas una o dos personas que los vieran) de terceros eventuales salvadores como en indudable facilitador de las prácticas en lugar público.

      La multiplicidad de actos es un grado de injusto mayor que si hubiera sido un único ataque por sujeto pasivo. Esto es un dato que releva el fallo que –ello no obstante- con precisión jurídica ha hablado de unidad de conducta en los acometimientos plurales para cada víctima con la tesis del delito continuado.

      La extensión del daño ha sido aquilatada en el fallo puesto que ha probado que las imprentas vivenciales de las víctimas han sido superiores al normal deterioro que actos como los padecidos pueden dejar en una persona de desarrollo medio. Estos datos son siempre contingentes y no se vinculan expresamente a datos de edad, sexo o desarrollo personal sino a un conjunto de características que hace de cada persona un ser único y que –de tal suerte- puede  procesar con mayor o menor dificultad la victimización sexual o sencillamente no la puede procesar. En ese iter del blanco al negro existe un inusitado número de grises que –prueba mediante- revelan el grado de impresión que el delito ha tenido en su configuración personal y –en el caso de autos- reitero que ello ha sido probado con apoyo en científicos de la conducta.

      La proclividad delictiva es un mamarracho positivista hoy redivivo por la fuerte campaña de ley y orden que arrecia y se centuplica en las instancias electorales con el bastardo mercadeo de la desgracia de las víctimas. Si una persona portara una cierta “proclividad delictiva” en el más puro discurso dogmático, ello debería redundar en menor reproche puesto que esa persona estaría de ese modo más “determinada” a infringir la ley, sería menos libre y por ende destinataria de un menor grado de reprochabilidad.

      Ese rezago es tributario del derecho penal de autor y lleva a la responsabilidad por la conducción de la vida en la que vuelven a confundirse Moral y Derecho al más puro estilo medioeval. Debe ceder.

      Me he expedido respecto de la intelección del art. 55 C.P., antes de la reforma de la ley nº 25.928 en causa nº 2.929. Allí -en minoría- afirmé que a riesgo de destruir el carácter personalista del Código Penal, no podía eludirse como máximo de las penas divisibles el guarismo con que se amenaza la más grave infracción que preveía el mismo. Sigo pensando lo mismo y la norma del art. 57 de la Constitución Estadual me legitima a inaplicar esa modificación que controvierte el Sr. Defensor ante este Tribunal en el subsidio que ensaya respecto de la pena impuesta al imputado. El agravio debe aceptarse con aplicación de la norma del original art. 55 C.P. tasándose en 25 los años de prisión a estimar.

      Me he pronunciado en soledad respecto de la inconstitucionalidad de la reincidencia en precedentes que cita el Dr. Hernández. A sus glosas me remito.

      Con esas limitaciones, voto por la afirmativa.


      A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

      1.- Adhiero al voto del Dr. Sal Llargués, a cuyos argumentos me remito "brevitatis causae", en cuanto rechaza el agravio relativo al absurdo valorativo.

      2.- No puedo hacerlo en cambio cuando sostiene que el segundo hecho enrostrado debe encuadrarse legalmente en la figura prevista en el art. 119 del CP.

      A mi juicio, (tal mi voto en causa nº 2212/10.525 de la Sala III de este Tribunal a cuyos argumentos me remito en honor a la brevedad) la fellatio in ore a partir de la reforma operada por la ley 25.087 constituye uno de los modos configurativos del delito de violación comprendido en el tercer párrafo del actual art. 119 del C.P., puesto que el “acceso carnal por cualquier vía” abarca la penetración del órgano genital masculino en las vías vaginal, anal y bucal.

      El voto que concitara mi adhesión en el citado precedente, sostuvo que:

     “...por “acceso carnal” se entiende pacíficamente la “introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona” (confr. Nuñez, Ricardo, cit. P. 248), y aunque resulta difícil imaginar supuestos en los que la penetración de ese órgano se encuentre orientada hacia una finalidad diferente, no está de más aclarar que dicha actividad tiene que poseer, además, un contenido sexual. Inclusive se podría afirmar, sin necesidad de desatar mayores controversias, que el supuesto contemplado por el párrafo tercero se remite implícitamente a penetraciones capaces de posibilitar una cópula o un equivalente de ella. Esta última afirmación actualmente se refuerza con el agregado legal de la frase “por cualquier vía” a la noción de acceso carnal, pues es indudable que con ello la ley penal ha pretendido incluir como modalidad comisiva otras formas de penetración diferentes de la vaginal, como podrían ser, por ejemplo, la anal o la bucal”.

      “...un enfoque psicológico-social de los diferentes postulados en juego pone en evidencia que las posiciones que pretenden excluir a la fellatio in ore de la previsión del tercer párrafo del artículo 119 por exclusivas razones fisiológicas, como que el ano o la vagina poseen glándulas de proyección erógenas, no resultan más que parciales y en esa medida se apartan de la moderna comprensión de esa fase concreta de la integridad de la persona que la ley penal intenta preservar...”

      “...la boca y los labios, desde esta perspectiva, representan una zona sexual privilegiada, tanto que en la etapa de la niñez esas partes del cuerpo se constituyen en la primera zona erógena... El contenido sexual de la penetración del órgano genital masculino en la cavidad bucal posee, entonces, una significación sexual equivalente al coito anal y ambas constituyen, sin lugar a dudas, vías aptas para el acceso carnal... de manera que la diferencia entre una y otra vía, en términos de adecuación legal, quedaría reducida, como alguna vez se dijo, a una estricta cuestión de buena vecindad con la vía vaginal, por cierto, poco significativa”.

      Lo expuesto resulta “mutatis mutandi” en un todo aplicable al caso de autos.

      3.- La Suprema Corte de Justicia, doctrina con la que coincido, ha descartado expresamente la obligación de partir siempre del mínimo legal de la escala penal. Ha sostenido, en cambio, que aún la inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por sí la necesidad legal de imponer el mínimo de pena contemplado para el delito respectivo, ni la transgresión de los arts. 40 y 41 del Código Penal (cfr. P. 56.481, sent. del 27-II-1996 y P. 38.661, sent. del 6-II-1990), como asimismo que no existe punto de ingreso a la escala penal (cfr. P.79.708, sent. del 18-VI-03).

      Sentado lo anterior, coincido por sus fundamentos con el Dr. Sal Llargués en punto  a que la nocturnidad, la multiplicidad de actos y la extensión del daño han sido correctamente valorados como agravantes por el Tribunal de grado.

      Disiento, en cambio, en relación a la obliteración de la proclividad delictiva como circunstancia agravante. Remito en este punto a la doctrina sentada por esta Sala a partir de la causa nº 93 "Suárez", en la que se sostuvo que "...cualquiera sea su naturaleza (la condena anterior) obra como advertencia, a la postre desoída, impartida por quien inviste el poder punitivo de la sociedad organizada...". Remito también a la jurisprudencia de la Suprema Corte Provincial receptada por esta Sala, asertiva en señalar que "...el hecho de que la declaración de reincidencia importe la pérdida del beneficio previsto en el art. 13 del Código Penal en nada obsta a que la conducta también traduzca mayor peligrosidad en los términos del art. 41 inc. 2 del Código citado..." (P. 59011, del 1-IV-97; P. 36.821 del 5-XII-89; P. 60751, del 31-VIII-99; entre otras).

      En el mismo sentido, puede agregarse que si bien es cierto que "...si una circunstancia ha sido considerada para configurar un tipo penal o agravar una escala penal no puede ser también valorada como agravante, (también lo es que) la reincidencia no integra una figura penal ni produce en el régimen vigente- un agravamiento de las escalas penales..." (conf. P 60751, del 31-VIII-99).

      4.- Adherí en causa Nº 2929 al voto del Dr. Piombo ante planteo análogo al presente -aunque anterior a la reforma de la ley 25.928-, en cuanto sostuvo que: La circunstancia de que a partir de la ley 23.077 —con el aumento al doble de la cifra mayor de "...la pena establecida para los delitos previstos en este título, para los jefes y agentes de la fuerza pública que incurran en ellos usando y ostentando las armas y demás materiales defensivos que se les hayan confiado en tal calidad..." establecida por ley 13.945-, el art. 226 del Código penal, referido a la rebelión, permite llevar la sanción a cincuenta años de prisión. Con esta modificación queda "elastizado" el límite establecido por el art. 55 del mismo texto legal para el máximo de la sanción aplicable en los supuestos de concurso de delitos, habida cuenta que esta normativa se refiere "al máximun legal de la especie de pena de que se trate". Cabe recordar que si bien esta Sala no tiene jurisprudencia sentada sobre el particular, una de las Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal, ha dicho que:

     “...b') Si bien histórica y tácitamente se había reconocido que el máximo de la pena privativa de libertad temporal era de veinticinco años —recurriendo al monto de la pena que fija el art. 79 del Código Penal-, tanto para el concurso de delitos como para la unificación de penas, y conforme a una interpretación sistemática de la norma bajo análisis, este máximo podrá variar cada vez que se modifiquen en la parte especial las escalas penales correspondientes a la especie de pena de que se trate ya que nuestro Código Penal se limita a fijar una barrera genérica, máxime al no determinar el tope en particular y en forma (sent. del 8/8/01 en causa "Manfredi". L. L. t. 2002-B, p. 739).

     b'') El tope máximo de la pena temporal de prisión o reclusión, a los fines de la unificación de las penas, debe ser extraído de las escalas penales vigentes conforme la reforma de la ley 23.077, que introdujo al texto legal de fondo, entre otros, el art. 227 ter, que dispone que el máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un medio (ídem)”.

      Asimismo, expresé en la causa citada que como bien lo sostuviera el doctor Eduardo Hortel en causa Nº 9061 "Zelada Cuello", cuyos argumentos comparto plenamente,

     "...1º Las penas no divisibles resultan siempre más graves que las divisibles en orden a su naturaleza y a la relativa indeterminación del intervalo temporal por el cual se van a prolongar.

     2º La gravedad de las penas consagrada en el art. 5 del C.P. no ha sido modificada ni por el art. 227 ter ni por el art. 235 del Código Penal.

     3º El legislador por razones de política criminal puede modificar los máximos de las penas aún cuando con ello se altere la presunta sistemática del código.

     4º Las penas divisibles individualizadas en veinticinco años de reclusión o prisión también pueden resultar asistemáticas con determinados institutos de la parte general, lo que generalmente ocurre en éste o en otros supuestos, cuando se modifica el Código Penal, en lo que la doctrina ha denominado genéricamente "parches" o similar.

     5º La libertad condicional no resulta de aplicación automática ni obligatoria, de manera que no puede establecerse una regla general en base a un instituto del que no todas las personas privadas de libertad resultan beneficiarias.

     6º La interpretación sistemática de las normas referidas a la libertad condicional con el máximo legal de las penas divisibles impone la equiparación de los plazos establecidos en el art. 13 para la obtención de dicho beneficio en las penas perpetuas y aquellas penas temporales que en sus dos terceras partes superan los veinte años de prisión o reclusión...".

     5.- Quien comete un delito pese a contar en su experiencia vital con una vivencia -como la condena y pena sufridas-, le permite comprender más claramente la criminalidad de su acto, revela un mayor grado de culpabilidad válidamente meritable al momento de fijar el nuevo reproche.

      Sin que ello importe un mero argumento de autoridad, entiendo con nuestra Corte Nacional que "...lo que se sancionaría con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia no comprendida ni penada     -como es obvio- en ésta..." ( C.S.J. 16/8/88); que "...la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito..." y que "...es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta..." (C.S.J., 16/8/88).

      Se ha dicho también, en el mismo sentido, que "...el principio "non bis in ídem" prohíbe la aplicación de la pena en el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal..." (Fallos 311:553; 311:1451, entre otros)”.

      No es que se ponga a cargo del individuo un error debido al Estado (el fracaso en el tratamiento penitenciario), desde que el reproche se agrava no porque el tratamiento haya sido ineficaz sino porque, en ejercicio de su libre albedrío, el individuo decide cometer un nuevo delito pese a contar con una experiencia que le permite comprender más claramente la criminalidad de su ilícito.

      No se agrava el reproche por la conducción de vida o por la enemistad con el derecho sino por la mayor culpabilidad evidenciada en la comisión del nuevo delito.

      Y tampoco se incurre en petición de principio al sostener que la reincidencia no viola el "ne bis in ídem" porque al legislador no le está prohibido tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario puesto que, en definitiva, si bien se mira, lo que se afirma es que, en los hechos, no media agravamiento de la pena sino, eventualmente, distinto modo de cumplirla.

     “...Me remito en lo demás a lo ya expresado por la opinión mayoritaria de esta Sala en causas Nº 5218 "Urbano...", 2558 "Maidana..." y 2605 "Andersen...", así como lo sostenido en sentido concordante por la Sala Segunda de este Tribunal en causas 8845 "Pacheco..." y 11.330 "Miranda...".

      Conforme todo lo expuesto, a la presente cuestión voto por la negativa.

      A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
      Adhiero al doctor Natiello, recordando que esta sede ha dicho:

      “El debate doctrinario y jurisprudencial entre quienes sostienen que la fellatio configura una violación lisa y llana, junto con las penetraciones anal y vaginal, con aquellos que consideran que sólo la vagina y el ano constituyen vías capaces de posibilitar el acceso carnal, debe ser laudado descartando cualquier intento de establecer una diferenciación sexual apreciable entre las cavidades anal y bucal a los fines de su encuadramiento jurídico (Sala I, sent. del 21/2/06 en causa 10.525, “Gutiérrez”)”.


      “La penetración del órgano genital masculino en la cavidad bucal posee una significación sexual equivalente al coito anal y ambas constituyen sin lugar a dudas, vías aptas para el acceso carnal (Sala I, sent. del 21/2/06 en causa 10.525, “Gutiérrez”).


      Voto por la negativa.


      A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

      Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes y dejando a salvo mi opinión, corresponde: por mayoría rechazar el recurso de casación impetrado por no haberse verificado las violaciones legales denunciadas, sin costas en esta instancia. (Arts. 210, 373, 530 y 532 del C.P.P.; 50, 55, 119 tercer párrafo del C.P.).

      Así  lo voto.


      A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

     Adhiero al voto del doctor Sal Llargués y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

      Así  lo voto.


      A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

      Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

      Así  lo voto.


      Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

      Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:

     I.- Por mayoría rechazar el recurso de casación impetrado por no haberse verificado las violaciones legales denunciadas, sin costas en esta instancia.

     (Arts. 210, 373, 530 y 532 del C.P.P.; 50, 55, 119 tercer párrafo del C.P.).

      II.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada del presente al Tribunal de origen. Oportunamente remítase.

CARLOS A. NATIELLO - HORACIO D. PIOMBO - BENJAMIN R. SAL LLARGUES

ANTE MI: Carlos Marucci


 
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