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El homicidio con ensañamiento precisa el aumento deliberado e inhumano del dolor y no la multiplicidad de lesiones.

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Causas n° 28514 y 31718 caratuladas: “L., M. s/ recurso de casación” y “L., M. y S., J. D. s/ recurso de casación interpuesto por el Particular Damnificado”.

Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. rta. 26 de febrero 2009.

C. 28514/31718

En la ciudad de La Plata a los 26 días del mes de febrero de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María Mancini (arts. 2, 440 y ccdtes. del C.P.P. y arts. 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982), con el objeto de resolver en estas causas n° 28514 y 31718 del registro de este Tribunal, caratuladas: “L., M. s/ recurso de casación” y “L., M. y S., J. D. s/ recurso de casación interpuesto por el Particular Damnificado”, estando representado el Ministerio Público Fiscal por la señora Fiscal Adjunta de Casación, Dra. Alejandra Moretti, el imputado L. por la señora Defensora Oficial Adjunta de Casación, Dra. Ana Julia Biasotti y el imputado S. por la señora Defensora Particular, la Dra. Blanca Rossini.
Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores Jueces emitan su voto, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI – MAHIQUES.

ANTECEDENTES

El Tribunal en lo Criminal n° 3 del departamento judicial La Plata condenó, con fecha 28 de febrero de 2007, a M. L. a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple y a J. D. S. a la pena de dos años de prisión de cumplimiento efectivo como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por alevosía.
 Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la defensa del imputado L., Dres. Elida Martha Lujan Tami y Luis María Roberts Alcorta, y el representante del particular damnificado, Dr. Marcelo Enrique Ponce Nuñez.
Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes

CUESTIONES

Primera: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa?
Segunda: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Particular Damnificado?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, Dr. Mancini, dijo:
I. A fs. 75/83 los Sres. Defensores Particulares del encausado L. expresaron los motivos que sustentan la vía casatoria.
Denuncian inobservados o errónamente aplicados los arts. 6, 56, 79, 86 y 359 del C.P.P., 40 y 41 del C.P. y 5 y 7 inc. 3º de la C.A.D.H.
1. Como primer motivo de agravio el recurrente sostiene que el Tribunal de mérito quitó de la órbita del Ministerio Público Fiscal el ejercicio de la acción penal pública al admitir la calificación legal sustentada por el particular damnificado, conculcando así los arts. 6, 56, 79 y 359 del C.P.P.
Entiende que al recalificarse el delito imputado sin intervención de la Fiscalía, la acción penal ha quedado acéfala y por lo tanto la sentencia dictada debe ser declarada nula.
Advierte que la intervención del Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción penal se vio interrumpida, deteniéndose el impulso procesal ante un traslado no autorizado por la ley (particular damnificado) por lo tanto la nulidad funciona con relación a la sentencia dictada sin participación del Ministerio Público, ya que la misma es obligatoria al momento de peticionar pena.
Cita jurisprudencia de la Sala III de este Tribunal de Casación Penal relacionada con el principio de congruencia.
2. Como segundo motivo de agravio la defensa cuestiona el monto de pena impuesto a su defendido.
En primer lugar sostiene que el sentenciante perdió su carácter de tercero imparcial toda vez que al tratar la cuestión segunda de la sentencia el magistrado preopinante sostuvo: “... Soy conciente que propongo aplicar 20 años de prisión a L. pese a que he consignado motivos de atenuación que no ha valorado la Fiscal, no obstante el enorme peso de los motivos de agravación el que me lleva a coincidir con la pena requerida por la representante fiscal...”.
Cita jurisprudencia de la Sala I de este Tribunal en apoyo a su tesis.
En segundo lugar el recurrente se agravia de las pautas aumentativas consideradas en el fallo.
En tal sentido sostiene que, teniendo en cuenta lo expresado en el debate por el profesional que realizó la autopsia del occiso y lo señalado en la propia sentencia, en cuanto que la inconciencia de la víctima debió ser rápida y que se correspondería con un cuadro de coma grado 4, la circunstancia agravante “el tiempo y la duración de la agresión que se desplegó por varios minutos, en forma continuada y con la víctima en el suelo. De este modo mucho el sufrimiento que debió padecer y por ende el daño moral que se ha ocasionado a pesar de la inconciencia en que cayó luego de los primeros golpes...” ha perdido entidad.
Por otro lado añade que no surge de los testimonios ponderados que L. haya continuado la golpiza a pesar de la intervención de vecinos que reclamaran para que la misma cesara, siendo  que a pesar de la trascendencia que habría tenido esta circunstancia ello no consta en el acta de debate, mas sí consta lo expresado por la defensa, en cuanto que el hecho ocurrió un día sábado cuando normalmente en esos barrios hay gente en la calle, advirtiendo que ningún testigo salió en defensa de la víctima, lo que demuestra que el hecho sucedió súbitamente.
Con respecto a la nocturnidad invocada como circunstancia aumentativa alega que no se ha valorado el elemento subjetivo como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia.
Cita jurisprudencia en apoyo a su postura.
Sostiene que el hecho materia de juzgamiento fue circunstancial e instantáneo ya que la víctima apareció en bicicleta imprevistamente e impensadamente desde la calle 120 hacia 119 por la calle 73, por lo que mal puede surgir una conducta deliberada y/o premeditada por parte de L. de aprovechamiento de la nocturnidad, por lo que solicita su exclusión.
Por último, en lo que hace a las pautas atenuantes merituadas, la defensa se agravia del rechazo, como circunstancia minorante, del arrepentimiento de L.
 Entiende que se evidencia, por parte del imputado, una internalización de aquellas pautas infringidas al cometer el ilícito, lo que indicaría en la actualidad una menor peligrosidad.
 Añade que el encausado se sometió a la justicia voluntariamente, lo que también debe ser valorado como pauta atenuante.
 Por todo lo expuesto solicita se declare la nulidad de la sentencia y se dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho, teniendo en cuenta el pedido de pena de doce años de prisión efectuado por esa defensa.
 III. A fs. 121 los doctores Elida Martha Lujan Tami y Luis María Roberts Alcorta renunciaron a la defensa del encausado Luis Maximiliano L.
 Corrido el pertinente traslado de ley (art. 458 del C.P.P.), a fs. 139/140 la Sra. Defensora Adjunta de Casación, Dra. Ana Julia Biasotti, desistió de la celebración de la audiencia de informes y mantuvo el recurso en todos sus términos.
 En cuanto al recurso de casación interpuesto por el particular damnificado, entiende que el mismo no debió superar el examen de admisibilidad formal.
 Cita jurisprudencia de esta Sala en apoyo a su postura.
 A fs. 134/136 la señora Fiscal Adjunto de Casación, Dra. Alejandra M. Moretti, adoptó igual temperamento que la defensa respecto de la audiencia, desistiendo de su celebración.
 En su memorial refiere que el recurso impetrado por el particular damnificado abastece los requisitos de impugnabilidad objetiva y subjetiva, por lo tanto el mismo debe ser declarado admisible.
 Respecto del recurso de casación articulado por la defensa del imputado L. entiende que el mismo no puede ser atendido por cuanto no se configura la infracción legal denunciada.
 En primer lugar sostiene que la capacidad procesal del particular damnificado resulta totalmente independiente a la del Ministerio Público Fiscal, que la defensa tuvo conocimiento del encuadre legal peticionado en la ampliación de la acusación formulada por el particular damnificado y posibilidad de ejercer sus derechos.
 En cuanto a la pena impuesta, refiere que la graduación de la pena no es una cuestión legalmente tasada, lo que implica que el agravio que se formula a su respecto, en la medida en que se limite a señalar desmesura en su graduación y no ilegitimidad de la pauta mensurativa en sí.
 Cita jurisprudencia en sostén de su postura.
 IV. Corresponde ahora me pronuncie sobre los agravios traídos por la defensa del imputado L. 
 1. El primer motivo de agravio traído por la defensa del encausado L., a través del cual peticiona la nulidad de la sentencia impugnada, no puede prosperar.
 En primer lugar cabe aclarar que la defensa no cuestionó la decisión del “a quo” que facultó al particular damnificado para ampliar la acusación fiscal en los términos del art. 359 del C.P.P. sino que entiende que ello anuló la participación del Ministerio Público en el debate.
 Ahora bien, tal como surge de las copias pertenecientes al acta de debate, glosadas a fs. 4/49, la señora Fiscal de Juicio interviniente, Dra. Rosalía Sánchez, tuvo intervención directa y continua a lo largo del juicio, es decir, estableció los lineamientos de la acusación, estuvo presente durante la recepción de la prueba, formuló la correspondiente acusación y ejerció su derecho a réplica (arts. 354, segundo párrafo, y 368 del C.P.P.).
 Finalizada la recepción de la prueba y concedida la palabra a la señora Fiscal, ella llevó adelante la acusación de L. M. L. y J. D. S. como coautores penalmente responsables del delito de homicidio simple en lo términos de los arts. 45 y 79 del Código Penal y peticionó para cada uno de los nombrados la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas.
 Entonces la acción penal fue ejercida por el Ministerio Público Fiscal ininterrumpidamente, aunque no lo fue exclusivamente como lo señala el art. 6 del C.P.P.; sin embargo la ampliación formulada por el representante del particular damnificado no suplió la intervención de la representante de la vindicta pública.
 Por otro lado la posibilidad de la defensa para contestar  la calificación legal asignada por el particular damnificado tampoco se vio afectada.
 Ni aún menos podría decirse cercenado el principio de congruencia pues la plataforma fáctica descripta al imputado no ha variado, sino que ha variado el encuadre legal otorgado al suceso bajo examen en los alegatos brindados por el particular damnificado al ampliar el requerimiento fiscal, siendo este el mecanismo excepcional habilitado a tal fin, tal como se menciona en la jurisprudencia traída por el quejoso.
 En consecuencia, sin advertirse conculcados los arts. 6, 56, 79 y 359 del C.P.P., corresponde desechar este tramo del recurso.
 2. El agravio a través del cual la defensa del encausado L. cuestiona el monto de pena impuesto,   no debe prosperar.
 Entiende el recurrente que el magistrado perdió su carácter de tercero imparcial al consignar motivos de atenuación que no valoró el Fiscal y no obstante ello coincidió con la pena de veinte años propuesta por la representante Fiscal.
 No puede decirse que el sentenciante haya perdido su calidad de tercero imparcial al valorar circunstancias diminuentes no solicitadas por el Ministerio Público Fiscal, cuando el art. 371, cuarto párrafo, del C.P.P. -texto según ley 13.260 vigente al momento del pronunciamiento cuestionado- así lo autoriza.
 El juez no incorporó una circunstancia agravante no requerida por el Ministerio Público Fiscal, sino que a pesar de haber ponderado más circunstancias atenuantes a las peticionadas, ante el enorme peso de los motivos agravatorios, coincidió con la pena requerida por la señora Fiscal de Juicio.
 Ello per se  no aparta al juez de su condición de tercero imparcial dentro del sistema acusatorio.
 No sobra señalar que el sistema de atenuantes y agravantes establecido por los arts. 40 y 41 del Código Penal no se traduce en un aumento o disminución de cantidades fijas de pena.
 El art. 41 del código de mención apunta una serie de pautas según las cuales el juzgador debe fijar la pena, dentro de los límites de la escala penal, sin quedar sujeto a moldes tasados.
 Por otro lado la defensa cuestiona la circunstancia agravante “el tiempo y la duración de la agresión que se desplegó por varios minutos, en forma continuada y con la víctima en el suelo. De este modo mucho el sufrimiento que debió padecer y por ende el daño moral que se ha ocasionado a pesar de la inconciencia en que cayó luego de los primeros golpes...” toda vez que la víctima cayó en estado de inconciencia rápidamente, siendo que por ello dicha pauta perdió entidad.
 No comparto el argumento defensista por cuanto el  “a quo” necesariamente está valorando la modalidad del hecho –pauta receptada en el art.  41 inc. 1º del C.P.- tal como fuera peticionado por el Ministerio Público Fiscal en sus alegatos. Es decir, aún cuando la víctima ingresó en  estado de inconciencia rápidamente, nada impide al juzgador valorar la agresividad desplegada por los atacantes  y la duración en el tiempo de la golpiza desplegada ya con la víctima en el suelo,  pues todas ellas circunstancias  permiten la determinación del contenido del injusto de la acción.
 Asimismo, la intervención de los vecinos surge de lo narrado por F. T. cuando refirió que intentó asistir al caído pero uno de los agresores golpeó a su sobrino y para defenderlo lo llevó a la casa, como así también lo sostuvo el sobrino, F. B., cuando manifestó que S. le dijo “que te metes guacho de mierda” y le arrojó dos trompadas que logró esquivar.
 La misma suerte correrá la valoración de la pauta severizante nocturnidad toda vez que las especiales circunstancias del hecho determinan que dicho elemento operó como un plus que favoreció o facilitó la comisión del ilícito.
 Veamos, el ataque se produjo aproximadamente a las 23.30, en la vía pública en circunstancias que la víctima se desplazaba a bordo de su bicicleta, entonces se advierte que la nocturnidad colocó al autor en una mejor situación para perpetrar el injusto en relación a la víctima y, aún accediendo a la hipótesis de que el ataque fue súbito, ello no quita que el aprovechamiento de este escenario haya sido evaluado –aunque sea mínimamente- por el encausado.
 Dichos extremos fueron invocados por el juzgador al justificar su ponderación cuando sostuvo que fueron circunstancias que pusieron a la víctima en mayor estado de indefensión. Asimismo las circunstancias del hecho que el “a quo” tuvo por acreditadas  dan cuenta que la noche brindó a los imputados mayores chances para ejecutar el injusto con éxito.
 Por último en lo que hace a las pautas atenuantes valoradas, el recurrente cuestiona el rechazo del arrepentimiento esbozado por el encausado.
Sobre el  tópico el sentenciante advirtió: “… Y no lo he valorado por dos motivos distintos. El primero porque no puedo considerarlo bien probado. El segundo porque no lo encuentro bien motivado.
No lo considero bien probado porque; ¿de qué debe arrepentirse aquél que ha dicho que nada tuvo que ver en las lesiones y se limitó a admitir que sólo la zamarreaba para poder revivir a la víctima?.
Por otra parte aún suponiendo que L. se hubiese arrepentido, tengo por bien probado que este arrepentimiento no fue motivado por el desmedro enorme que provocó, sino por las consecuencias graves que siguen a su familia por la prisión que cumple.
No basta invocar arrepentimiento. Los motivos y las razones del arrepentimiento  deben también valorarse. De lo contrario bastaría a cualquier persona esperar la conclusión del debate, y al ver “todo perdido” decir que se arrepiente.”.
El recurrente no evidenció  absurdo sobre lo decidido en la instancia al respecto, pues es facultad privativa de los jueces de grado apreciar el supuesto arrepentimiento  y como eventualmente el mismo se tradujo en hechos objetivos que acrediten su sinceridad y consecuentemente su idoneidad como pauta diminuente, circunstancia ausente lo que sella la suerte adversa del presente planteo.
Por último cabe señalar que el “a quo” ponderó como pauta atenuante  que L. se presentó ante la jurisdicción cuando fue llamado (ver punto c) de fs. 64/vta. ), por lo tanto el embate defensista en este sentido resulta ineficaz pues cuestionar este punto alegando que el encausado se presentó voluntariamente y no cuando fue llamado, no encuentra sustento para advertir detrimento alguno en la valoración de dicha circunstancia diminuente.
 Por  todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de casación articulado por la defensa del encausado L. M. L.. Sin costas (arts. 40 y 41 del C.P. y arts. 448, 456, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.).
 Así lo voto.
A la misma cuestión el señor Juez, doctor Mahiques dijo:
 Adhiero al voto del señor Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
 Así lo voto.
 A la cuestión planteada el señor Juez, Dr. Mancini, dijo:
 I. A fs. 80/97 de la causa nº 31.718 el representante del particular damnificado expresó los motivos que sustentan la vía casatoria.
 Denuncia violación a los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, arts. 1, 3, 15, 56, 57, 161 incs. 2º, 3º y 4º, 168 y 171 de la Constitución Provincial y arts. 79, 373, 453 y ccdtes. del C.P.P.
 Advierte que la sentencia resulta incongruente en lo que hace a la cantidad de personas que intervinieron en el hecho y que para los señores jueces no existió una súbita reacción de los victimarios, mas no han explicado, ni siquiera se han preguntado, sobre el motivo de esa conducta asumida, con lo que se desconoce, desde la sentencia, la motivación de los victimarios, con lo que mal puede descartarse de plano la agravante del art. 80 del C.P. propuesta.
 Sostiene que todos los testigos mencionaron tres personas en el lugar de los hechos por lo que no se entiende porque se asegura en la sentencia que en el hecho intervinieron sólo dos.
 Añade que en momentos posteriores los setenciantes pretendieron arreglar este yerro refiriendo que los imputados tuvieron diversos momentos de intervención, y separan, vaya a saber con criterio científico, la actuación de dos de ellos a los que señalan como provocadores de la muerte y a un tercero como mero lesionador de la víctima, advirtiendo que la muerte fue consecuencia de la golpiza y que, si bien es cierta la incidencia sustancial de los golpes en la cabeza, nadie absolutamente nadie descartó que los demás golpes no hayan contribuido activamente con el desenlace fatal.
 Refiere que en todo el devenir del análisis probatorio los señores magistrados descartaron y dedicaron párrafo especial para ello a la testigo M. L. G. O. A. a partir de lo narrado por otro testigo Dr. M. F. -instructor judicial- quien expresó que dicha testigo le habría manifestado que firmó sin leer su declaración.
 Entiende que la calidad del mencionado funcionario judicial lo califica en algun aspecto en cuanto a las afirmaciones que volcaba, sabiendo que ellas eran relevantes por cuanto la testigo A. había fallecido para el momento de la audiencia y por ende no se podía corroborar su especie, por lo tanto se pregunta cómo puede ser creible su versión cuando no cumplió con sus obligaciones.
 Asimismo señala que los magistrados, de lo dicho por F., sólo tomaron la parte que se refiere a la testigo A., silenciando los demás dichos que hacen a la motivación de los victimarios en la comisión del ilícito.
 De esta manera, si los agresores fueron tres y no dos, no se puede determinar, con certeza absoluta, que las lesiones provocadas por S. no hayan coadyuvado al desenlace final de la víctima, siendo tan responsable como los otros dos intervinientes, es decir los hermanos L.
 Por otro lado entiende que no resulta ajustado a la verdad sostener que la víctima haya caído de la bicicleta por golpes recibidos en la cabeza, cuando conforme lo relata con lujo de detalles el testigo P., la víctima es atacada por detrás por L., quien lo engancha, lo hace caer de la bicicleta y lo arroja al piso, comenzando luego a pegarle golpes en la cabeza y el resto del cuerpo, momentos en que se suma a la golpiza el otro L., luego el testigo se introdujo al domicilio.
 A lo expuesto añade lo relatado por A., vecina pegada al domicilio de P., cuando dijo que fueron tres los agresores, es decir que ya se sumó S. al hecho delictivo, culminando con el arrastre del cuerpo hasta el numeral 18 -tercer momento de continuidad de la agresión- donde nuevamente se señalan tres personas en el evento dañoso.
 Con relación a la posterior intervención de un tercero refiere que se ha acreditado que ello no fue así y ello surge preclaro de los mismos términos analizados por los sentenciantes, por lo que sostiene una grosera forma de interpretar las pruebas rendidas.
 Así al tratar la participación de los sujetos los magistrados continúan desinterpretando los hechos acreditados, pues sin objetar la  forma en que se analiza la actividad desarrollada por M. L., entiende que la descripción que se hace con relación a D. S. es arbitraria.
 En efecto se comienza por tomar las declaraciones de T. y C., testigos que visualizaron el hecho cuando víctima y victimarios ya se encontraban frente el numeral 18 de la calle 73 pero que no pudieron advertir el comienzo de la agresión que aconteció debajo del foco existente en el límite entre el numeral 18 y el precedente, hacia la esquina de la calle 120.
 Refiere que S. participó activamente en la golpiza mucho antes de llegarse al momento del arrastre de la víctima, antes de que ésta quedara en su posición final, ello así teniendo en cuenta lo narrado por A. y T. pues los golpes direccionados al tórax sólo fueron observados por C., por lo tanto S. contribuyó activamente en la ocurrencia del hecho y así deberá declararse.
 Por otro lado postula la aplicación al caso de la figura agravada prevista en el art. 80 inc. 2º del C.P. por dos cuestiones.
 En primer lugar sostiene que los sentenciantes valoraron como pautas agravantes “la pluralidad de intervinientes porque disminuyó las posibilidades de defensa de la víctima” y “... De este modo fue mucho el sufrimiento que debió padecer la víctima y por ende el daño moral que se le ha ocasionado”.
 Respecto de la primera sostiene que no hay elementos probatorios que corroboren dicho dato cuando el perito médico fue claro en su apreciación en cuanto que no aparecían datos de defensa en la víctima por ende debe colegirse que el ataque fue arteramente a traición, pues no disminuyó las posibilidades de defensa de la víctima sino que el accionar fue anulatorio de la misma.
 Respecto de la segunda entiende que los magistrados nada dijeron sobre los motivos o razones que dieron origen a los hechos que culminaron con la muerte de S.
 Refiere que el testigo F. expresó que sabía tiempo antes del hecho que los partícipes habían tenido un encontronazo, aparentemente dentro de un  club y/o fiesta donde hubo un entredicho entre L. y S. que culminó con golpes y reyertas, en la cual S. salió ganancioso, mencionó incluso un golpe con una botella, evento refrendado por T., agregando que dentro del expediente se cuenta con el testimonio del hijo de L. quien refirió exactamente el mismo acontecimiento.
 De esta manera observa que la venganza movilizó el accionar de los victimarios, de allí que tuvieran conciencia de que debían producir el ataque a traición y esperaron el momento adecuado, que se les presentó el día del hecho y así lo consumaron.
 Robustece su postura analizando que la víctima no era una persona pequeña, sino por el contrario era una persona de buena contextura física, de buen peso, siendo entonces factible que si se defendía podía causar daño, por lo que se buscó el momento, que llegó esa noche en la calle 73 e /119 y 120.
 Advierte que esta no es una cuestión sobre la cual los sentenciantes nada dijeron y que ese silencio tiñe todo el pronunciamiento de arbitrario pues hubo razones que motivaron a los agresores y que merecieron ser analizadas, siendo dicha merituación la que posibilite el descarte de la agravante.
 Señala el recurrente que existen razones que motivaron a los agresores y que merecieron ser analizadas, de otra manera el accionar de los victimarios careció totalmente de sentido y podría ser entendido como un acto de simple locura, mas no fue así hubo plena decisión, basadas en cuestiones previas y por lo tanto la figura sustentada por su parte deviene totalmente procedente.
 Entiende que  con los elementos reunidos en la causa se encuentran reunidos los elementos objetivos y subjetivos para la procedencia de las agravantes ensañamiento y alevosía y que la frase efectuada por el victimario “Este ladrón no va a robar más” tiene una carga intencional, tratándose de la verbalización de un estado interior de los acusados que denote una ideación del estado en que dejaban al sujeto.
 Refiere que el ataque fue prolongado, innecesariamente prolongado y que si bien los magistrados sostienen que la víctima perdió el sentido luego de los primeros golpes, el perito sólo lo presentó como una posibilidad sin aseverar que ello hubiera ocurrido y que testigos que arribaron al lugar de los hechos con posterioridad a la retirada de los victimarios refirieron que la víctima se quejaba y que tenía dificultades para respirar, lo que habla de dolor intenso.
 Afirma que todo ello constituye ensañamiento en nuestra ley de fondo y que los elementos objetivos reunidos son los que deben analizarse para traslucir la subjetividad de los imputados al momento de su consumación, de otra manera la única forma de alcanzar certeza sería solo por la confesión de aquellos.
 De esta perspectiva analiza los dichos del médico forense en relación a la autopsia practicada, que pusieron de manifiesto las múltiples señales que en el cuerpo de la víctima dejaron los golpes recibidos en los momentos anteriores al fallecimiento: múltiples hematomas en diversas partes del cuerpo, especialmente en forma interna en toda la zona del cerebro, hematomas en sus ojos de tal magnitud que impedían la apertura de los mismos por el profesional actuante; hematomas  en el torax, en la espalda, con signos de arrastre; en la boca, en los pómulos, en el estómago, etc., reveladoras del sufrimiento innecesario para la muerte a la que se sometió a la víctima para hacerle sufrir venganza por su participación tiempo antes en otra reyerta, hechos constitutivos del ensañamiento.
            A lo expuesto suma lo narrado por T. en cuanto que golpearon a S. a mansalva, sin ton ni son.
 Por otro lado, en lo que hace a la alevosía, refiere que el propio tribunal al analizar la forma en que ocurrieron los hechos es conteste en señalar que el primer ataque fue sorpresivo, por la espalda y por lo tanto a su criterio a traición, siendo que ello solo ya impide la defensa de la víctima, circunstancia que a la postre se consolida.
 Agrega que la preparación del hecho fue intelectual y que los encausados hicieron uso del momento en la medida que aquel se presentó, es decir sabían que debían atacar por sorpresa y así evitar daños en su persona y además de esa manera asegurar el resultado querido.
 Entiende que la figura analizada se consolida por cuanto el preordenamiento estaba en el espíritu de los victimarios, plasmado cuando las circunstancias le fueron propicias.
 Cita doctrina en apoyo a su postura.
 Como otro motivo de agravio entiende que se vio erróneamente aplicado el art. 368, 4º párrafo, del C.P.P.
 Advierte que si bien se les permitió peticionar la aplicación del art. 80 para analizar la conducta de los imputados, no se le permitió utilizar el derecho a réplica.
 Refiere que la calificación legal postulada no fue sostenida por el señor Fiscal de Juicio por lo que su postura quedó en desventaja en relación a la defensa, quebrándose el principio de igualdad de las partes en el proceso, ello así al perder la posibilidad de réplica cuando el alegato de la defensa tendió a romper con su postura.
 Se agravia el quejoso al entender que se les brindó una calidad  de parte con facultades disminuidas y que dicha situación se reacontecerá en el presente recurso.
 A continuación desarrolla su posición en cuanto a las facultades y derechos que asisten al particular damnificado y la admisibilidad del recurso impetrado, con citas doctrinarias y jurisprudenciales en apoyo a su postura.
 Por todo lo expuesto solicita se declare admisible el presente recurso y se resuelva conforme a derecho en todas sus partes.
 A fs. 131/133 el representante del particular de damnificado también desistió de la celebración de audiencia y presentó memorial a sus efectos.
 II. Corresponde ahora me expida sobre los cuestionamientos traídos por el representante del particular damnificado.
 Preliminarmente aclararé que, no encontrándose controvertida la facultad del particular damnificado para ampliar la acusación fiscal y habiéndose admitido el recurso  de casación por él articulado, tal como surge a fs. 124/125, entiendo que no corresponde hacer precisiones sobre el examen de admisibilidad formal, el cual entiendo en este caso no debió ser superado, correspondiendo entonces, en este caso particular, pasar a su tratamiento.
 El agravio a través del cual se denuncia absurdo el modo en que el tribunal de mérito tuvo por acreditada la existencia del hecho en su exteriorización material y la participación que en él cupo a los encausados, no puede prosperar.
 Las consideraciones que el recurrente ensaya en torno a la participación de tres sujetos en el hecho y la motivación que los llevó a actuar como lo hicieron, no son eficaces para evidenciar los vicios valorativos que atribuye al fallo.
 Ahora bien, la determinación del suceso en los términos descriptos en la cuestión primera del veredicto y la participación que en él se asigna a los encausados en cuanto que: en circunstancias en que A. S. circulaba con su bicicleta fue atacado por dos jóvenes, uno de los agresores lo volteó desde atrás de la bicicleta y lo arrojó al piso mientras que el otro cooperó en la golpiza, luego lo arrastraron y, aunque exánime, continuaron pegándole patadas en la cabeza y en el cuerpo, siendo que uno de los agresores -el de cabello rojizo y ondulado- tomaba  la cabeza de la víctima y la golpeaba contra el piso, mientras que el otro le aplicaba patadas en la cabeza, el pecho y en el cuerpo. Que tras dicha agresión, la que duró aproximadamente 15 minutos, un tercero se acercó al lugar, le arrojó a la víctima su bicicleta y le aplicó patadas en el tórax, produciéndose como consecuencia de las lesiones sufridas, su deceso; constituyen conclusiones válidas a la luz de un adecuado itinerario juicioso que viene sustentado en fundadas razones a través de las cuales se plasmó la convicción alcanzada sobre tales extremos.
 Asimismo el sentenciante señaló que una tomografía computada demostró que S. poseía un edema cerebral generalizado sin sangrados y cisternas basales cerradas y  que sufrió las siguientes lesiones: epitaxis, otorragias bilaterales, hematoma apergaminado en pabellón auricular izquierdo, hematomas y excoriaciones frontales, heridas contuso cortantes en ambos párpados superiores con hematoma y edema bipalpebral de manos ojos y hemorragias en ambos globos oculares difícil de observar debido al cierre palpebral bilateral por las lesiones referidas, hematoma y excoriaciones en nariz y pómulo izquierdo, hematoma e inflamación de labio inferior con herida contuso cortante en la mitad izquierda del mismo borde desgarrados, hematomas en la cara antero superior de ambos hombros, hematoma circular en región superior del tórax y en la región inferior del flanco derecho del abdomen, amplia impronta apergaminada y de forma curva en la región posterior del tórax y amplio hematoma en el dorso del brazo, codo y antebrazo izquierdo.
 A fin de arribar a estas conclusiones los magistrados de mérito hicieron pié en los testimonios brindados por J. C. P., G. M. C., F. T. y F. B.
 J. C. P. refirió que desde la ventana de su vivienda los vio justo frente al lugar en que se hallaba la víctima y los agresores, describió con detalle que una persona  cayó al piso en la calle, que en el lugar había un cantero, un árbol y que se hallaba estacionado su auto en la vereda y que al caído le pegaban patadas. Vio tres personas, a una de ellas la llamaban el Colorado, otra D. y la otra era un gordita con pelo largo. Aclaró que el colorado y el de pelo largo le pegaban patadas. Dijo que estas dos personas salieron corriendo y que se refugiaron en la casa de P.  y que D. se quedó junto al cuerpo.
 A su turno G. C. explicó que salió de su casa y observó lo acontecido, dijo que en lugar vio cuando le pegaban a la víctima que se hallaba en el suelo, que eran dos, uno el colorado y otro con gorrita y vicera. Que también en el lugar se hallaba D.. Que entró a la vivienda para llamar a la policía y al salir observó a D. discutir con un policía y arrojar la bicicleta que poseía la víctima sobre su cuerpo. También afirmó que Dario aplicó patadas en el tórax de la víctima.
 Luego se analizaron los testimonios de F. T. y F. B. El primero refirió que salió y observó una persona tirada en el suelo, otras dos pateándolo y otro con una bicicleta en el aire que arrojó a la víctima, mientras que el segundo relató haber observado a una persona tirada en el piso y tres personas más, una de las cuales pegaba patadas en las costillas de la víctima.
 La totalidad de los testimonios reseñados advierten que fueron tres personas los atacantes pero que intervinieron en diversos momentos.
 P. señaló a tres personas en el lugar del hecho pero su relato no atiende al rol que desempeñó cada uno de los sujetos advertidos; C. sindicó dos atacantes (“El Colorado” y otro con gorrita) y agregó  que en el lugar se encontraba D.; T. realizó la misma descripción, dos sujetos pateando a la víctima y un tercero que tomó la bicicleta y B. afirmó ver a tres personas pero sólo a una de ellas pegando patadas en las costillas de la víctima.
 A dichos testimonios se adunaron los dichos de R. M., W. N. M. y A. A. P.
 En lo que aquí interesa destacar M. observó a dos personas que pegaban o pateaban  algo, que luego entró a su casa y cuando salió en el lugar estaban F. y D.; M. señaló que estaba en la esquina de la calle 119 y 73 junto a F.,  D. y otro muchacho, que escuchó ruidos y sonidos y observó a dos personas corriendo a otra con una bicicleta desde la calle 120 a 119, para luego empezar a pegarle; y P.  refirió que pudo ver cuando S. venía circulando en la bicicleta desde 120 a 119, después de pasar por su casa vio cuando el hermano de “El Colorado” salía y golpeaba a la víctima y que también lo hacía “El Colorado”.
 En base a los testimonios reseñados no es posible acceder a la postura pretendida, pues ha quedado demostrado que dos sujetos iniciaron el ataque mortal a S. y que posteriormente se sumó un tercero cuyas agresiones se independizaron de dicho ataque.
 Tampoco advierto cuestionable el hecho de que los sentencianes hayan descartado el testimonio de M. L. G. O. A., pues aún soslayando los motivos por los cuales el “a quo” desecho su contenido, todos los testigos antes reseñados afirmaron que los agresores iniciales fueron dos y no tres.
 Por otro lado la participación que en el hecho cupo a S. viene debidamente acreditada a lo largo de la sentencia puesta en crisis.
 Los testigos T. y C. ubicaron a S. como la persona que arrojó la bicicleta sobre el cuerpo de víctima y el testigo B. sindicó a S. como la persona que pegaba patadas en el tórax de la víctima cuando yacía en el suelo.
 Dicho cuadro probatorio se completa con lo explicado por los sentenciantes cuando sostuvieron que las patadas en el cuerpo y la bicicleta arrojada a la víctima de ninguna manera constituyeron los golpes que mataron a A. S. quien falleció a raíz de una severísima conmoción cerebral y no de los golpes recibidos en su cuerpo, conmoción que fue producida por las patadas efectuadas en la cabeza y los golpes de la misma contra el cordón.
 Asimismo, surge de las lesiones descriptas en la sentencia que los golpes efectuados en el resto del cuerpo de la víctima provocaron hematomas y escoriaciones pero ninguno tuvo entidad suficientes para provocar el desenlace fatal de S.
 Por lo tanto este tramo de la queja debe ser desechado.
 2. Se agravia también la parte de la calificación otorgada al hecho que se tuvo por acreditado.
 Yerra el recurrente al intentar hace valer su teoría desde una crítica a las pautas agravantes ponderadas por el “a quo” en los términos del los arts. 40 y 41 del C.P.,  con el fin de hacerlas valer a nivel calificación legal.
 La pluralidad de intervinientes y el sufrimiento erogado a la víctima constituyen pautas apreciables a los fines de graduar la pena, particulares en cada caso.
 Aún sorteando estas cuestiones el representante del particular damnificado afirma que la venganza movilizó el accionar de los encausados, toda vez que entre ellos existió una reyerta anterior de la cual salió victorioso S., de allí que afirma un ataque a traición y a la espera del momento adecuado.
 Lejos estoy de compartir estos argumentos.
 Esta hipótesis se encuentra huérfana de fundamentos pues ello sólo emergería vagamente de los dichos de N. A. M. F. traídos por el recurrente, mas ello no surge de la sentencia cuestionada ni se han dejado debida constancia  en el acta de debate, lo que impide a esta alzada su valoración.
 En cuanto a la figuras agravadas de ensañamiento y alevosía pretendidas por el recurrente entiendo que las mismas no resultan aplicables al caso.
 Veamos, S. fue arrojado de su bicicleta y golpeado por aproximadamente quince minutos, provocándole lesiones en el cuerpo y especialmente en la cabeza, de tal magnitud que hicieron casi imposible al médico autopsiante llevar adelante su labor fácilmente.
 Ahora bien, según la doctrina mayoritaria, en el ensañamiento la acción tiene que estar deliberadamente dirigida a matar haciendo sufrir a la víctima, es decir a la voluntad de matar debe añadirse el hecho de hacerlo de un modo cruel.
 Entonces dicho exceso, en el marco de la crueldad, debe estar representado subjetivamente como un fin orientado a la producción de sufrimiento autónomo por fuera del fin de matar.
 En este sentido la multiplicidad de lesiones provocadas a la víctima, todas ellas producto de los golpes recibidos, no bastan para aplicar la agravante de ensañamiento, al no verificarse ese plus subjetivo exigido por el tipo ya que de los elementos de prueba ponderados no surge que la finalidad del agente estuviera orientada a la producción de ese aumentado deliberado e inhumano de dolor  en el damnificado.
 Aún, cuando se examine la duración prolongada de la golpiza, no puede decirse que dicha prolongación reúna los requisitos de la figura agravada, pues el padecimiento extraordinario aparece como una consecuencia del medio empleado por los autores (golpes) y las características físicas de la víctima (altura aproximada de 1.70, peso aproximado de 110 kilos y 25 años de edad).
 La misma suerte correrá la figura agravada del homicidio con alevosía pues no surgen datos, al menos para el caso de L., que determinen el empleo de medios, modos o formas en el ejecución del hecho que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor.
 Entonces, objetivamente es necesario que la víctima se encuentre en un estado de indefensión que le impida oponer una  resistencia que luego se transforme en riesgo para el autor.
 En el caso la víctima no se vio disminuida o impedida para defenderse, sino que la seguidilla de golpes determinaron el estado de inconciencia en la víctima.
 De esta manera se advierte ausente, dentro del ánimo del autor, el aprovechamiento del tal indefensión.
 Nada de lo expuesto descalifica la brutalidad del ataque padecido por A. S., circunstancia que fue valorada por el “a quo” al momento de individualizar la pena.
 Sin perjuicio de lo dicho, no advierto absurdo alguno al calificar el hecho puesto en cabeza de J. D. S. como lesiones leves agravadas por alevosía.
 A diferencia de lo ocurrido en el caso de L., ha quedado demostrado que S. actuó cuando la víctima se encontraba totalmente desvanecida en el piso y fue allí cuando le propinó patadas a la altura del tórax para finalmente arrojarle una bicicleta.
 Este accionar resulta totalmente disímil al ejecutado por su coencausado toda vez que S. actuó con pleno conocimiento del estado de indefensión en que se encontraba S. y obró a sabiendas de que su conducta lesionadora no corría riesgo alguno.
 Como ya lo expuse con anterioridad, tales actos no tuvieron un fin mortífero ni colaboraron con la muerte de S.
 Por último, el particular damnificado sostiene que le fue vedado su derecho a réplica.
 De la lectura del acta de debate no surge que esta parte haya solicitado tal acto sino que el tribunal meramente le informó que, por regla del art. 368 del C.P.P., sólo el Ministerio Público y la Defensa del imputado podían replicar.
 Tampoco surge de dicha pieza que la parte haya efectuado inmediata reserva luego de lo proveído, en los términos del art. 429 del rito, lo que impide a Alzada pronunciarse al respecto.
 En consecuencia, respetada la modalidad exigida para consagrar la convicción relativa a la existencia del hecho en su exteriorización material, la participación que en él cupo a los encausados y el encuadre legal asignado, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación articulado por el representante del particular damnificado. Sin costas (arts. 448, 456, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.).
 Así lo voto.
A la misma cuestión el señor Juez, doctor Mahiques dijo:
 Adhiero al voto del señor Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
 Así lo voto.
 A la tercera cuestión planteada, el señor Juez, Dr. Mancini, dijo:
Conforme quedaran resueltas las cuestiones precedentes, corresponde rechazar los recursos de casación deducidos por la defensa del imputado L. M. L. y el particular damnificado contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 3 del departamento judicial La Plata, a través de la cual se resolvió condenar a L. M. L. a la pena de 20 años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple y a J. D. S. a la pena de dos años de prisión de cumplimiento efectivo como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por alevosía. Sin costas (arts. 40 y 41 del Código Penal y arts. 106, 210, 373, 448, 456, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.).
Así lo voto.
A la misma cuestión el señor Juez, doctor Mahiques dijo:
 Adhiero al voto del señor Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
 Así lo voto.
 Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal
R E S U E L V E:
RECHAZAR los recursos de casación deducidos por por la defensa del imputado L. M. L. y el particular damnificado contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 3 del departamento judicial La Plata, a través de la cual se resolvió condenar a L. M. L. a la pena de 20 años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple y a J. D. S. a la pena de dos años de prisión de cumplimiento efectivo como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por alevosía. Sin costas (arts. 40 y 41 del Código Penal y arts. 106, 210, 373, 448, 456, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.).
 Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – CARLOS ALBERTO MAHIQUES
Ante mi: Gonzalo Santillán Iturres

 


 
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