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Teoría del dominio funcional. Coautoría. Omisión de describir cuál fue el aporte concreto -la función dentro del plan global- de cada uno de los que compartieron el hecho. Principio de culpabilidad.

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Inexistencia de un estado de necesidad absoluto ni relativo. Derecho penal como "ultima ratio". Causa "Perna, Leonardo E. y otros s/ apela procesamientos".

CNCRIM Y CORREC FED, rta. 3 de febrero de 2009 (Extracto- El Dial-)

 

 

"La política universitaria, al igual que la gremial, la partidaria, etcétera, posee notas que le son características. Una de ellas es el uso de fórmulas de democracia directa, tales como la asamblea, para tomar decisiones. Otra, particularmente desde los estudiantes, es el recurso a medidas de acción directa. Existe una suerte de tradición en este terreno, poco ortodoxa para otros ámbitos, que es posible reconocerla, cuanto menos, desde uno de los hitos más sobresalientes de la historia del país: la reforma universitaria de 1918. Desde allí hasta hoy las luchas estudiantiles pretenden, en algunos casos con mayor suerte que en otros, liderar cambios en estructuras que son consideradas por esos jóvenes actores como conservadoras y reaccionarias."

"No se trata de hacer equivocadas traspolaciones ni de trazar superficialmente identidades sino tan sólo de tener en cuenta la vigencia de esa tradición reformista para explicar ciertos comportamientos que no pueden ser aprehendidos en forma descontextualizada. Mucho menos puede pasarse por alto, o tomarse a la ligera, el concepto de autonomía universitaria, ligado a un fuerte componente democrático, crítico y de cambio social, que impide abordar lo que sucedió en el Consejo Superior aquel 28 de mayo como si se tratase de una protesta de clientes en un mercado. Ello implica, al mismo tiempo, comprender que una dimensión de la autonomía universitaria es el autogobierno y, dentro de él, el cogobierno estudiantil."

"Vemos que la teoría del dominio funcional aparece invocada por el magistrado frente a su reconocimiento de que ninguno de los procesados se interpuso físicamente entre los consejeros y las salidas; y se condice con la afirmación de que, no obstante, "debe destacarse que fueron ellos quienes dirigieron la protesta estudiantil, quienes ingresaron al salón mientras aún se desarrollaba la sesión del Consejo Superior, quienes hicieron entrar a los manifestantes, quienes daban indicaciones a los que bloqueaban las puertas y quienes exigían a los consejeros retenidos la firma del acta"."

"Sin embargo, la fórmula cae en saco roto cuando se contrasta con la prueba reunida, pues desde ya no alcanza para fundar la coautoría el razonamiento que parte de la premisa de que los imputados eran dirigentes estudiantiles ("ninguno de ellos resulta ser estudiante del Ciclo Básico Común, sino que son todos estudiantes de las diferentes facultades de la Universidad, miembros de los órganos de gobierno, de los centros de estudiantes y de la Federación Universitaria de Buenos Aires" -fs. 554vta-) para de allí concluir que eran quienes dirigieron la protesta hacia el resultado considerado lesivo. Claro está, semejante reduccionismo explica la escasísima importancia que le dio el juez a los comportamientos singulares de los imputados y el terreno fértil generado para que sus defensas desconfíen de una persecución dirigida en función de lo que sus asistidos son, más allá de sus actos. Al mismo tiempo hace sospechar que se esté considerando la manifestación en sí misma como delictiva, contingencia intolerable y sumamente peligrosa para el pleno ejercicio demócratico de derechos constitucionales."

"Resulta practicamente imposible hablar de un dominio del acontecer global, tal como exige la teoría del dominio funcional. Si bien ello hubiese resultado suficiente para desalentar la lectura que realiza el juez, su posición resulta directamente inexplicable si se contrasta con la descripción que realizan los testigos respecto de cómo se comportaron los imputados."

"El juicio de autoría importa una necesaria referencia al hecho y establecer si es posible su atribución personal a una persona. Descartado un dominio de acción o de voluntad, el Dr. Aráoz de Lamadrid acudió a la fórmula de coautoría ligada a la noción del reparto funcional del dominio del hecho, aunque sin describir cuál fue el aporte concreto -la función dentro del plan global conocido por todos- de cada uno de los que compartieron el hecho. De cara a este escenario, y ante el riesgo de caer en la responsabilidad objetiva respecto de todos aquellos que estuvieron presentes en el salón de reuniones del Consejo Superior, la actividad revisora de este Tribunal se orientó a buscar los fundamentos del razonamiento lógico deductivo que debió informar el auto de procesamiento. Así llegamos al análisis realizado ut supra, suficientemente demostrativo de la incapacidad del juicio de autoría propuesto por el juez de grado para resistir su confrontación con la prueba reunida, con la plataforma teórica invocada en su apoyo y con principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico constitucional."

"No es posible pensar a la figura prevista por el artículo 142 bis del Código Penal -secuestro coactivo- ("Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad") como si estuviera concebida en los términos del artículo 95 -homicidio o lesiones en riña- ("Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultares muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido....")."

"El texto de esta última norma ha llevado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a sostener: "Ciertamente, ya a simple vista, la formulación de la ley ("se tendrá por autores") da pie a cuestionar su legitimidad constitucional en tanto consagraría una presunción de culpabilidad a partir de un precepto de responsabilidad objetiva, vedado por el principio de culpabilidad: ´si no se sabe quién lo mató, que respondan todos´, siguiendo el modelo del versanti in re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto: quien comete un hecho ilícito es responsable por todo lo que se siga de él (A. 2450 XXXVIII "Antiñir, Omar M. y otros s/ homicidio en riña y lesiones eleves en riña" [Fallo en extenso: elDial - AA3620] , rta. 4/7/06). Pero aún asumiendo las precauciones contra el versari in re illicita, lo cierto es que estamos frente a figuras de ningún modo equiparable pese a que en el razonamiento del juez instructor así lo parezca."

"La figura empleada en el auto de procesamiento reclama un autor concreto -único o plural- discernido por alguno de los modos de prueba que el régimen procesal acepta. Así las cosas, sólo se tuvo por probado que los imputados estuvieron en el lugar y, en el peor de los casos pero con las salvedades que hiciéramos, que formaron parte de la manifestación, por lo que ni una fórmula de delito preterintencional, y menos de licuación de autoría -al estilo de la figura con la que trazamos la comparación-, es admisible de acuerdo a la calificación jurídica ensayada por el juez a quo para englobar sus conductas."

"No menos importante es reparar en que a ningún consejero se le impidió hablar por teléfono ni salir al balcón que daba a la calle donde esperaban apostados los efectivos policiales, que muchos de ellos ni siquiera pretendieron salir del recinto, y que varias personas que participaban del reclamo adoptaron posturas conciliadoras y respetuosas hacia los consejeros."

"Este marco descarta de plano la figura del secuestro coactivo a la que se ha referido el fallo pues no puede hablarse en esas condiciones de un estado de necesidad absoluto, producto de la imposibilidad absoluta de ejecutar la voluntad de abandonar la sala del Consejo, ni de un estado de necesidad relativo -por vis compulsiva, según sus propias palabras-."

"De haberse verificado la realidad fáctica de ese delito, no habría explicación posible a la falta de intervención de la autoridad policial conforme al necesario cumplimiento del deber de evitar y reprimir los delitos."

"La sorpresa ante la significación jurídica dada por el juez es exponencial si se piensa en las penalidades para el tipo agravado -10 a 25 años-. La jurisprudencia revela un antecedente de aplicación de esta figura que ha tenido gran trascendencia mediática bajo el pseudónimo del caso de "Los doce apóstoles", donde los imputados -internos de la Unidad Carcelaria 2 del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires- con el propósito de fugarse tomaron de rehén a los funcionarios encargados de su custodia y los mantuvieron cautivos bajo la exigencia de asegurarse impunidad y, luego, mejoras en la situación carcelaria (L.L. 2000-E-832). Es prácticamente imposible encontrar algún grado de similitud entre dicho hecho y el que le ha tocado juzgar al a quo."

"No es posible concluir del confronte de la prueba reunida en la causa la existencia de una lesión penalmente relevante como consecuencia de los hechos ocurridos el 28 de mayo de 2008 en la sede del Rectorado de la UBA. La regla para la deliberación de los órganos universitarios -más allá de los reparos adoptados ese día- era la publicidad y que los estudiantes cogobiernan la universidad. Es cierto que este cogobierno se ejerce por medio de representantes pero el hecho de que así sea no permite desconocer el interés real que está detrás de ellos, en este caso, el de cientos de estudiantes que temían que su derecho constitucional a la educación perdiese operatividad con el cierre de la sede de Merlo. Ese interés se hizo cuerpo de manera abrupta, desprolija e irreverente, mas no delictiva."

"Existió un conflicto, pero no un conflicto de los que le interese al derecho penal como instrumento de ultima ratio sino un conflicto universitario, entre autoridades y estudiantes y a partir de un asunto claramente de la incumbencia de la universidad, y que se solucionó entre esos mismos actores sin necesidad de recurrir al aparato punitivo del Estado."

 


 
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