Derecho Penal

    

       

 Sección a Cargo de Diego Iglesias   

          

Principio de congruencia: necesidad de respetar la correlación fáctica. Los jueces pueden calificar con libertad y exclusiva subordinación a la ley.
Jurisprudencia Provincial

Causa Nº 37.930, caratulada “L., R. H. s/Recurso de casación”.

Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 13 de abril 2010.


                                                       C.37930

En la ciudad de La Plata, a los 13 días del mes de abril de dos mil diez, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Jorge Hugo Celesia (art. 451 in fine del C.P.P., según ley 13.812), con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la presente causa Nº 37.930, caratulada “L., R. H. s/Recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – CELESIA.

      El tribunal en lo criminal Nº 1 de Azul condenó con fecha 25 de marzo de 2009 a R. H. L. a la pena de cuatro años de prisión y multa de mil seiscientos pesos, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abigeato agravado por tratarse de la persona encargada del cuidado y manejo de la hacienda sustraída.

      Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación la señora letrada defensora particular del imputado, doctora María Fernanda Giménez.

      Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió  plantear y votar la siguiente cuestión:

     ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

      A la cuestión planteada, el señor juez doctor Mahiques dijo:

     I) En sustento de su reclamo, la impugnante denunció la vulneración de los artículos 1°, 3°, 60, 152, 201, 202 inciso 3°, 207, 211, 272, 308, 335, 354, 359, 368 y 374 del Código Procesal Penal; 18 de la Constitución Nacional; 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 8.2.d, 8.2.e y 8.2.g de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.1 y 14.3.g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 15 y 19 de la Constitución Provincial; y 66 de la ley 12.061.

     Cuestionó  que se haya impuesto a su asistido una pena de multa que no fue solicitada por el representante de la acusación pública, y que se hayan corregido los errores de dicha parte cuando esta no expuso exactamente el relato del hecho, ya que según los términos de dicha enunciación, en la que el fiscal olvidó utilizar los verbos típicos correspondientes, el suceso era atípico.

     Sostuvo que al actuar de tal manera, el tribunal de grado vulneró los principios de congruencia e imparcialidad, afirmando que toda decisión judicial debe corresponderse con lo que haya sido pedido.

     Por otra parte, criticó que se haya incorporado al debate el acta de procedimiento inicial, y que la misma haya sido enunciada como un elemento de cargo en contra del imputado.

     Indicó  que de ella surge que se recibió declaración espontánea a su defendido en la sede de la comisaría de Las Flores, y que dicha deposición fue efectuada sin cumplir con los requisitos formales establecidos en los artículos 308, 309, 310, 313 y 321 del ordenamiento ritual, ya que no se notificó previamente a la defensa sobre su realización, violándose la garantía de la defensa en juicio.

     Alegó  que no resultan de aplicación al caso los preceptos contenidos en los artículos 162 y 294 inciso 8° del código adjetivo, destacando que el encausado, al momento de prestar esa declaración, se encontraba ya aprehendido y en la sede policial.

     Subrayó  luego que los actos ejecutados en contradicción con garantías constitucionales dan lugar a nulidades absolutas, por lo que las pruebas así obtenidas son ineficaces, resultando de aplicación la regla contenida en el artículo 211 del ceremonial.

     Refirió  finalmente que el hecho por el cual ha recaído condena debió  ser calificado en los términos del artículo 173 inciso 7° del Código Penal, el cual, por aplicación del principio de especificidad, debe desplazar al delito contemplado en el artículo 167 quáter inciso 4° del mismo cuerpo legal.

     II) En la oportunidad prevista en el artículo 458 del Código Procesal Penal, el señor fiscal adjunto ante este Tribunal, doctor Jorge Armando Roldán, desistió de la celebración de la audiencia oral de informes allí prevista, y presentó en su reemplazo memorial donde postuló el rechazo del recurso en trato.

     III)  Por una cuestión de orden expositivo, comenzaré tratando el planteo nulificante efectuado por la defensa en su impugnación.

     En primer lugar, y conforme lo establecido en el artículo 201 del Código Procesal Penal, es dable señalar que las nulidades poseen un evidente carácter restrictivo, debiendo eludirse toda nulificación que resulte evitable o que no tenga otro objeto que la mera irregularidad formal del acto.

     Además, las nulidades no corresponde declararlas sino cuando la irregularidad denunciada ha podido realmente influir en contra de las partes y lesionar su interés; pero carece de interés práctico y debe desecharse si nada se ha opuesto al progreso de sus respectivas estrategias. La legalidad no alcanza a la declaración de la nulidad por la nulidad misma, ya que esta sanción procesal requiere de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando aquella se adopta en el sólo interés formal del cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia.

     En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aunque ha establecido que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada (Fallos: 183:173; 189:34;; 317:2043 y 319:192), ha vedado la aplicación de esta sanción cuando no se encuentra dirigida a evitar la restricción de garantías esenciales de la defensa en juicio o de algún otro derecho (Fallos: 323:939), lo que constituye la esencia y finalidad del instituto de la nulidad procesal. A su vez, el máximo Tribunal Nacional ha sostenido que la declaración de nulidad exige la presencia de un agravio cierto para el recurrente y la existencia de una limitación concreta y positiva de su derecho de defensa (conf. Fallos 214:425).

     En esa misma dirección, esta Sala tiene dicho que no existen nulidades en el sólo beneficio de la ley, debiendo el impugnante demostrar cuál es el perjuicio efectivo –y no potencial- que el acto que cuestiona ha causado a su parte (conf. causa Nº11.472, “Vidovich, Jorge Mateo s/recurso de casación”, rta. 18/7/2006).

     Por otra parte, el precepto contenido en el artículo 294 inciso 8°  del Código Procesal Penal habilita a los funcionarios policiales a receptar y tener en cuenta para el encausamiento de la investigación aquellas manifestaciones que espontáneamente les efectúen los imputados, aunque ellas no podrán ser luego utilizadas como prueba en el debate, según lo establece esa misma norma.

     A la luz de lo dicho hasta ahora, la anulación postulada por la defensa debe ser rechazada, pues no se ha constatado en el desarrollo del procedimiento inicial al que se refiere el acta de fs. 1/2 ninguna situación que significara para los funcionarios policiales un impedimento de actuar conforme la habilitación contenida en el citado artículo 294 inciso 8° del ceremonial, ni se advierte que esos funcionarios hayan realizado actos concretos que importaran que las manifestaciones vertidas por el encausado en dicha oportunidad, en vez de espontáneas, hayan sido obtenidas a través de coacción o engaño. Además, esas manifestaciones no han sido valoradas como prueba en la sentencia, tal como se advierte de su mera lectura.

     Todo ello lleva a la conclusión de que en el desarrollo del cuestionado procedimiento no hubo ninguna situación que implique una vulneración a garantías constitucionales ni preceptos procesales, ni las mismas se produjeron con posterioridad a su finalización, lo cual determina la suerte adversa del correspondiente agravio.

     IV) Por cierto, lo recién establecido demuestra que en el caso no existen circunstancias que tornen aplicable aquella doctrina según la cual no es posible aprovechar las pruebas e indicios que sean obtenidos con desconocimiento de garantías constitucionales (conf. artículo 211 del C.P.P.; asimismo, C.S.J.N., Fallos: 303:1938; 306:1752; 311:2045; 321:2947, considerando 18, entre otros), por lo que no cabe aceptar la sugerida aplicación de la regla de exclusión probatoria consagrada en el artículo 211 del ordenamiento ritual, rigiendo en el caso plenamente la norma que establece el artículo 209 de dicho cuerpo legal, en tanto regula el principio de libertad probatoria, lo cual significa la posibilidad genérica de que todo se puede probar y por cualquier medio, siempre que no se presente la afectación de garantías antes mencionada.

     V) Tampoco se presenta en esta causa una vulneración al principio de congruencia, ni consecuentemente a la garantía de la defensa en juicio analizada desde la óptica de tal principio, en tanto la condena dictada por el tribunal de grado no se refiere a un hecho diverso de aquel por el cual el encausado fue acusado a lo largo del proceso.

     Es pacífica doctrina de este Tribunal que el deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, deber que encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio (conf. esta Sala, causa Nº17.834, caratulada “Vicente, Javier Omar s/recurso de casación”, rta. 3/5/2007, y sus citas, entre muchas otras).

     Ello es así, pues lo que debe respetarse en todo caso es la correlación necesaria entre el hecho comprendido en la declaración del imputado, el que fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia final, siendo precisamente esta correlación el natural corolario del principio de congruencia (conf. C.S.J.N., Fallos: 186:297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328, 428 y 791; 304:1270 y causas Z.31, XXIII, “Zurita, Hugo Gabriel s/ inf. al art. 166, inc. 2° del C.P. –causa Nro. 952-“, y G.130, XXIII, “Guerrero, Lorenzo Manuel y otro s/ homicidio, tentativa de robo y lesiones leves”, resueltas el 23 y el 30 de abril de 1991, respectivamente, entre otras).

     Cuando el artículo 374 del código de rito exige que “al dictar el pronunciamiento el tribunal no podrá apartarse del hecho contenido en la acusación o sus ampliaciones”, se refiere a la necesaria correlación entre acusación y sentencia que establece la regla de dicha norma en su citado párrafo sexto, y que supone que la base fáctica contenida en el documento acusatorio sea trasladada sin alteración de sus aspectos esenciales a la sentencia. Legalmente se justifica por la circunstancia de que el hecho que se atribuye al encartado marca el límite de la jurisdicción del tribunal de juicio y también porque la sentencia debe fundarse en el contradictorio, el cual desaparece si se condena por un hecho diverso y del cual el imputado no pudo defenderse, probando y alegando lo que considera que hacía a su derecho, por no haber sido oportunamente informado de él. De allí, pues, que sea exacto que la mutación esencial del factum contenido en la acusación es incompatible con la legítima intervención del imputado en el debido proceso, impuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional como presupuesto de la pena (conf. causa “Vicente”, ya citada).

     A su vez, es dable recordar que la “diversidad” del hecho acreditado en el debate se puede verificar a través del control de su “no identidad” con el descripto en la acusación, desde la óptica del principio ‘non bis in idem’ (artículo 18 C.N. y 1° del C.P.P.) (cfr. STJ de Córdoba, voto del Dr. Caferatta Nores en autos “Fernández, Leonardo I –violación calificada- R. De casación”, rta. el 30/5/84, en BJC Tomo XXVIII, Volumen 2, abril-junio 1984).

     Siendo ello así, la queja esgrimida en este plano debe ser desestimada, pues como surge de manera evidente de las constancias glosadas a este legajo, y así también del propio desarrollo argumental expuesto en el recurso en trato, fue siempre objeto de este proceso el hecho acaecido el apoderamiento ilegítimo, previo ser faenados, de dos bovinos, cometido el día 12 de julio de 2007 en el establecimiento rural “Santa Lucía”, ubicado en el Cuartel IV de Vilela, partido de Las Flores. Y la circunstancia de que se haya impuesto una pena que no había sido requerida por el fiscal actuante (concretamente, la pena de multa), no implica absolutamente ninguna variación de esa base fáctica objeto tanto de la acusación como de la condena, de manera tal que ella no puede considerarse como una afectación al principio de congruencia.

     Ciertamente, dicho principio tampoco se ve vulnerado por la sola circunstancia de que se utilicen diversas palabras para describir el hecho en uno y otro acto (la acusación y la sentencia), en la medida, insisto, en que ese hecho no sea cambiado como consecuencia de la diversidad en su descripción literal. Si el acusador no recurre para su descripción a los verbos típicos, pero queda en claro, como es el caso, que se está refiriendo a un determinado suceso ilícito, nada obsta a que el tribunal, en el ejercicio de su facultad natural de aplicar el derecho, recurra a esos verbos típicos para dotar de significado, motivación y coherencia a su decisión sobre dicho hecho.

     VI) Sobre la cuestionada imposición al imputado de la pena de multa fijada en la instancia de origen, debe a su vez señalarse que dicha decisión fue directa consecuencia de la aplicación de la ley al caso concreto, pues esa multa está prevista expresamente como pena conjunta en el precepto contenido en el artículo 167 quáter del Código Penal. Aunque el fiscal actuante considerara excesiva o desproporcionada su imposición, lo cierto es que ésta no resulta una materia disponible para el tribunal, so pena de incurrir en una inadmisible vulneración a los principios de legalidad y división de poderes, exceptuando eventuales casos de inconstitucionalidad que no han sido siquiera alegados en esta causa.

     Téngase en cuenta que como ineludible consecuencia del principio de legalidad incluido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y que contiene como una de sus directas derivaciones el principio de legalidad de las penas, cada delito o concurso de delitos sólo puede ser castigado con las específicas sanciones previstas en las correspondientes normas legales. Tal imposición, reflejada en las máximas “nulla poena sine lege scripta” y “nulla poena sine lege stricta”, no puede ser soslayada en el marco de un Estado de Derecho.

     La aplicación de una pena distinta de la fijada legalmente vulnera asimismo el principio constitucional de separación de poderes, ya que en su virtud se prohíbe a los jueces la creación de delitos o penas, resultando dicha facultad, exclusiva y excluyente del Poder Legislativo Nacional (artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional).

     VII) Finalmente, tampoco habrá de hacerse lugar al cambio de calificación  legal que es postulado por la impugnante.

     El hecho por el cual ha recaído condena consistió en el apoderamiento ilegítimo de dos animales vacunos de raza Hereford, que fueron previamente faenados, por parte del imputado, quien en ese momento se encontraba a cargo del control de la actividad ganadera desarrollada en el establecimiento rural donde el delito fue cometido. Y en concreto, la función o tarea a cargo de R. H. L., tal como fue establecido en la instancia de origen, se limitaba al cuidado de la hacienda, careciendo de toda autorización o facultad para disponer de ella o consumirla.

     Tal suceso es configurativo entonces, como correctamente ha decidido el tribunal de grado, del delito de abigeato agravado, en los términos del artículo 167 quáter inciso 4° del Código Penal, no verificándose en cambio los requisitos típicos de aplicación de la figura prevista en el artículo 173 inciso 7° del mismo cuerpo legal.

     Por un lado, estamos en presencia de un acto de desapoderamiento, lo que lleva la conducta al ámbito típico del abigeato, pues éste es en definitiva un hurto agravado por razón del objeto, y no de un acto defraudatorio, como se requiere a los efectos de la figura de la administración infiel.

     Pero además, aunque la calidad del sujeto activo, que ha dado pie a la aplicación de la citada forma agravada del abigeato, pudiera tener algún punto de contacto con la que es propia del artículo 173 inciso 7°, la sustancial diferencia entre ambos delitos reside en las facultades que son propias del autor de este último, y de las cuales carece, como ocurre en este caso, quien solo se encuentra investido de la guarda material de los bovinos sustraídos, es decir, tan solo tiene como tarea su vigilancia y cuidado material, pero sin ningún tipo de facultad o poder autónomo para usar –según su fin propio- o disponer de ellos.

     La faena y apropiación de los bovinos cometida por L. no puede considerarse entonces como la violación de un deber de custodia que tenía origen en un acto jurídico, que sería aquella situación constitutiva de la infidelidad defraudatoria propia del artículo 173 inciso 7°, configurando en cambio aquel apoderamiento ilegítimo que se prevé en el artículo 167 ter (del cual el tipo penal aplicado en autos es forma agravada).

     VIII) En razón de lo expuesto, la impugnación resulta improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos en los artículos 448 y 449 del Código Procesal Penal, correspondiendo su rechazo, con costas (artículos 201, 456, 458, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

     ASÍ  LO VOTO.

      A la cuestión planteada, el señor juez doctor Celesia dijo:

     Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

     Así  lo voto.

     Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve:

     RECHAZAR POR IMPROCEDENTE, con costas, el recurso de casación interpuesto por la señora letrada defensora particular del imputado, doctora María Fernanda Giménez, contra la sentencia dictada por el tribunal en lo criminal Nº1 de Azul con fecha 25 de marzo de 2009, y confirmar por ende y en todos sus términos la condena de R. H. L. a la pena de cuatro años de prisión y multa de mil seiscientos pesos, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable del delito de abigeato agravado por tratarse de la persona encargada del cuidado y manejo de la hacienda sustraída.

     Rigen los artículos 201, 448, 449, 456, 458, 459, 530 y 531 del Código Procesal penal.

     Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase a la instancia de origen.

JORGE HUGO CELESIA –  CARLOS ALBERTO MAHIQUES

Ante mi: Gonzalo Santillán Iturres

 
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