Derecho Penal

Para probar la comercialización de estupefacientes (art. 5 ley 23.737) no hacen falta pluralidad de actos. un solo acto puede evidenciarlo.
Delitos Contra la Seguridad Pública - Jurisprudencia Provincial

Causa Nº 8.969 (Registro de Presidencia Nº 31.420) caratulada “C., K. O. s/ Recurso de Casación”.

Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires. rta. 24 de abril 2009.

   ACUERDO

                       En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 24 días del mes de abril de dos mil nueve se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Ricardo Borinsky y Víctor Horacio Violini (artículos 47 y 48 de la ley 5827), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la causa Nº 8.969 (Registro de Presidencia Nº 31.420) caratulada “C., K. O. s/ Recurso de Casación”, conforme al siguiente orden de votación: VIOLINI–BORINSKY.

                 ANTECEDENTES

                       1º) El Tribunal en lo Criminal Nº 5 del Departamento Judicial de San Isidro condenó a K. O. C. a cuatro años de prisión y multa de doscientos veinticinco pesos, accesorias legales y costas, como autor responsable del delito de comercio de sustancias estupefacientes sin contar para ello con autorización legal (artículo 5 inciso “c” de la Ley 23.737 en relación a la Lista Anexo I del Decreto 722/91 del Código Penal).

                 2º) Contra ese pronunciamiento interpone recurso de casación el defensor oficial, doctor Carlos Alberto Aguirre, por el cauce de los artículos 448, 450 y 454 del Código Procesal Penal.

                 Denuncia como erróneamente aplicadas las normas de los artículos 40, 41 y 45 del Código Penal; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 5 de la ley 27.737 y 26.052; 1, 209, 210, 371 y 375 del Código Procesal Penal, agraviándose por la calificación legal de hecho, pues sostuvo que la comercialización exige habitualidad de la conducta, la que no fue acreditada en la causa ni suficientemente motivada en la sentencia.

                 Por lo que solicita se declare admisible y procedente el recurso interpuesto.

                 3º) Radicado el recurso en la Sala (fs. 32) se le dio vista a las partes.

                 El fiscal ante esta Sede dictaminó sobre la inadmisibilidad e improcedencia del recurso mientras que la Defensora mantuvo en todos sus términos el mismo.

                 Encontrándose la causa en condiciones de ser resuelta en forma definitiva, se plantean y votan las siguientes

                 CUESTIONES

                 Primera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?

                 Segunda: ¿Es procedente?

                 Tercero: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

                 VOTACIÓN

                 A la primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:

                 El recurso satisface los requisitos de tiempo y forma, el impugnante se encuentra legitimado para recurrir y la sentencia objeto del recurso es definitiva correspondiendo, en consecuencia, declarar admisible el presente recurso de casación (artículos 401, 421, 448, 450, 451, 454 inciso 1º, 464 inciso 2 y 465 del Código Procesal Penal).

                 En cuanto a la falta de perjuicio que alega el Fiscal Adjunto y que, a su entender, motivaría la inadmisibilidad del recurso considero que a diferencia de la preceptiva nacional, en cuanto allí se exige al imputado “...conformidad (...) sobre la existencia del hecho y la participación...” (artículo 431 bis inciso 2 Código Procesal Penal de la Nación), en el sistema regulado en la Provincia de Buenos Aires el consentimiento del imputado para la celebración del juicio abreviado, sólo implica que el juicio tenga un procedimiento abreviado respecto del trámite ordinario o común (juicio oral).

                 Además, lo consentido por el acusado es sólo el techo de pena y la calificación legal precariamente fijada en el requerimiento fiscal, lo que impide al Tribunal elevar la sanción máxima que el imputado consiente sufrir sin la realización de juicio oral y para el caso de considerárselo culpable; pero en ningún caso admite su culpabilidad. Y ello es así al punto tal que, para el caso de resultar –por decisión del Tribunal- inadmisible el juicio abreviado, se debe realizar un juicio oral con todos los requerimientos procesales que el mismo impone.

                 Es que, por abreviado, el juicio de los artículos 395 y siguientes del ritual no deja de ser tal, es decir, un juicio con valoración de la prueba y todas las exigencias de legalidad que le corresponden. De no ser así, si se tomara al juicio abreviado como una forma de convalidar una responsabilidad penal y consentir la pena, toda actuación jurisdiccional posterior devendría cuasi-superflua, dado que se limitaría a convalidar lo acordado por las partes, acercándonos al sistema americano (plea bargain) ajeno a nuestra normativa en la que se impone a la jurisdicción un análisis de todas las cuestiones pautadas para un sentencia, a punto tal que el tribunal conserva la facultad de absolver al imputado pese al acuerdo de partes, precisamente porque dicho acuerdo no  presupone una admisión de culpabilidad.

                 En virtud de ello, considero que el acuerdo para establecer un tope de pena y una forma determinada de arribar a la sentencia, en tanto no implica confesión ni asunción de responsabilidad alguna, no puede erigirse como óbice para intentar, luego la revisión de veredicto condenatorio.

                 En este sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en la reciente causa P 90.327, “S., A. L”, del 1º de marzo de 2006, explicó que “En este procedimiento especial, los puntos a los que se refiere el acuerdo conciernen a la calificación y la pena (art. 396 del C.P.P.) y sobre ambos la ley contempla formas de control jurisdiccional, de modo tal que lo pactado no surte efectos automáticos”. Asimismo, se sostuvo que “Si se parte de que al pronunciarse el fallo debe respetarse el deber de motivarlo, es razonable exigir que la pena impuesta incluso la acordada tenga sustento en los arts. 40 y 41 del Código Penal y otras normas relacionadas tales como el 41 bis a fin de que la legalidad y racionalidad de los fundamentos de la individualización puedan ser examinados por un tribunal superior, asegurando el derecho a la doble instancia”, añadiéndose que “El hecho de que la sentencia se dicte en el marco de un juicio abreviado no autoriza a aligerar el recaudo de la debida fundamentación. Las implicancias de la prescindencia del debate reglado por el procedimiento ordinario demanda mayor severidad en el control del juzgador a fin de establecer que lo consensuado por las partes se adecua a las evidencias obrantes en la causa. Estas connotaciones, justamente, aventan la posibilidad de que dicha sentencia constituya en un mero acto homologatorio de lo convenido por el imputado, su defensa y el representante fiscal”. Por lo que a la primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.

                 A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:

                 Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Violini y me pronuncio POR LA AFIRMATIVA.

                 A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:

                 Viene la defensa cuestionando que la habitualidad, que particulariza la conducta imputada a C., no fue debidamente motivada en el fallo.

                 En efecto, la habitualidad es característica de la comercialización de sustancias de uso prohibido tipificada en el artículo 5 inciso c) de la ley 23.737.

                 Esta cualidad de la conducta implica el ánimo de reiterar la misma, constituyéndose así como un elemento subjetivo distinto del dolo que requiere la figura como un plus imprescindible para completar el tipo subjetivo.

                 Como sostienen Núñez y Zaffaroni, para acreditar la habitualidad no es necesariamente imprescindible la pluralidad de actos. Un solo acto del autor puede evidenciarlo.

                 En este caso, entonces, los funcionarios policiales C. A. C., R. A. F. y R. M. R. expresaron bajo juramento de ley que realizaron tareas de investigación atinentes a la comercialización de estupefacientes en el domicilio de la encartada, ordenándose la diligencia de allanamiento que permitió el secuestro de elementos compatibles con los utilizados para la comercialización de estupefacientes (molinillo de acrílico, retazos de nylon y papelillos para el armado de cigarrillos caseros), y de los dieciocho envoltorios pequeños que contenían esa marihuana (fs. 5/6).

                 Se suma a ello, que los testigos M. D. R. y L. D. V. afirmaron que concurrieron a ese domicilio para adquirir estupefacientes, sosteniendo el primero de los nombrados que no era esa la primera vez que lo hacía (fs. 6).

                 Entonces, aparece correctamente fundada la calificación aplicada por los sentenciantes en tanto se probó que K. O. C. poseía en su domicilio sustancias estupefacientes de uso prohibido ... “con la finalidad de entregarlas a terceros, a título oneroso, ... conforme fuera expuesto por R. y V., quienes sostienen haber concurrido a dicho domicilio a adquirir aquellas sustancias, tal como lo habían realizado con anterioridad” (primera cuestión de la sentencia a fs. 10/vta.).

                 En consecuencia, y según surge de la primera y la segunda cuestión del veredicto a fs. 4vta./7vta., ha quedado correctamente fundado con respeto a las reglas de la sana crítica que desde fecha indeterminada y hasta el diez de febrero de 2006, K. O. C. en su domicilio de la calle Almafuerte sin número y ubicado frente a la numeración catastral 3481 entre Bernardino Rivadavia y Leandro N. Alem de la localidad de Munro, partido de Vicente López, comercializaba sustancias estupefacientes de uso prohibido conocida como picadura de marihuana, mediante la modalidad denominada “kiosco”, fraccionando cantidades de dichas sustancias que luego procedía a vender a ocasionales clientes que se acercaban al lugar obteniendo a consecuencia de ello lucro dinerario (artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal y 5 inciso “c” de la ley 23.737).

                 Por lo que el agravio traído debe rechazarse.

                 A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:

                 Adhiero al voto del doctor Violini, por sus fundamentos.

                 A la tercera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:

                 Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde rechazar, por improcedente el recurso de casación interpuesto, con costas (artículos 210, 373, 448, 450, 451, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal, 5 inciso “c” de la ley 23.737; 47 y 48 de la ley 5827). ASÍ LO VOTO.

                 A la tercera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:

                 Adhiero al voto del doctor Violini, por sus fundamentos.

                 Por lo que no siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente

                 SENTENCIA

                 RECHAZAR, POR IMPROCEDENTE, el recurso de casación interpuesto por improcedente, con costas

                 Rigen los artículos 210, 373, 448, 450, 451, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal, 5 inciso “c” de la ley 23.737; 47 y 48 de la ley 5827.

                 Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.-

RICARDO BORINSKY – VÍCTOR HORACIO VIOLINI

Ante mi: Andrea Karina Echenique

 
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