Derecho Penal

No hace falta la presencia de la menor víctima durante el juicio –posibilidad de incorporación de su declaración lecturalmente- (abuso sexual).
Jurisprudencia Nacional

Causa N° 9263, caratulada: “Vilca Mamani, Liborio s/recurso de casación”. 

Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, rta. 11 de agosto 2008.

En la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 11  días del mes de agosto de 2008, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso como Presidente y los doctores Liliana Elena Catucci y Raúl R. Madueño como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en esta causa N° 9263, caratulada: “Vilca Mamani, Liborio s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA: 
     1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 16 de esta Ciudad condenó a Liborio Vilca Mamani como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual simple a la pena de dos años y cuatro meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas (arts. 29, inc. 3°, 40, 41, 45 y 119, primer párrafo, del Código Penal).
    Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación la defensa particular que, concedido, fue mantenido en la instancia.
 
    2°) Que el recurrente fundó su impugnación en los dos motivos de casación previstos por el art. 456 del C.P.P.N.. En relación a la errónea aplicación de la ley sustantiva la defensa señaló que el tribunal de juicio no tuvo oportunidad de escuchar a la menor; que su parte no pudo interrogarla y que los integrantes del Cuerpo Médico Forense no  se expidieron sobre la veracidad de los supuestos dichos de la víctima. Agregó que su defendido fue condenado sin que la damnificada se hubiera presentado a declarar, ni haya sido sometida a la entrevista oportunamente requerida; sin que existan testigos presenciales del hecho; sin que haya evidenciado traumas posteriores a él y con apoyo, únicamente, en las declaraciones de sus progenitores y de su terapeuta.
    Con citas de doctrina y jurisprudencia con las que pretende avalar su pretensión y con invocación del principio in dubio pro reo solicitó respuesta favorable para sus planteos.       
    3°) Que en la oportunidad prevista en el art. 465 del C.P.P.N. el señor Fiscal ante la instancia, después efectuar un análisis de las constancias de la causa, postuló el rechazo del recurso de casación interpuesto. Por su parte, la defensa particular mejoró los fundamentos del recurso de casación e hizo hincapié en el modo de cumplimiento de la pena discernida. Superada la etapa prevista por el art. 468 del C.P.P.N., tras deliberar (art. 469 del mismo cuerpo legal), y sometido el recurso a consideración del Tribunal, se plantearon y votaron por unanimidad las siguientes cuestiones: Primera: ¿Ha mediado inobservancia de normas procesales establecidas bajo sanción de nulidad, caducidad o inadmisibilidad o errónea aplicación de la ley sustantiva? Segunda: ¿Qué resolución corresponde adoptar?
    PRIMERA CUESTIÓN:
      El doctor Rodríguez Basavilbaso dijo:
 
    a) El tribunal de juicio tuvo por cierto que “el día 11 de abril de 2004, a las 15:30 horas, aproximadamente, Liborio Vilca Mamani abusó sexualmente de la menor J. L. C. que por ese entonces contaba con ocho años de edad, en la terraza común del edificio de propiedad horizontal sito en Donado 1238 de esta Ciudad, donde ambos residían.
    Concretamente, en dicha ocasión el incuso hizo acostar a la niña boca abajo, en el suelo de la terraza, para colocársele encima de su cuerpo, apoyando sus genitales sobre las nalgas de la menor, al tiempo que le daba besos en el cuello”.
    b) El agravio de la defensa particular se ciñe, como se ha visto, a la falta de comprobación del hecho imputado a su defendido, vicio que atribuye a la circunstancia de que la menor nunca fue escuchada en el juicio, por lo que ni los médicos forenses ni el recurrente tuvieron la posibilidad de interrogarla.
    En relación a la falta de fundamentación del fallo respecto de la acreditación de los hechos y de la autoría penalmente responsable de Liborio Vilca Mamani habrá de anticiparse que la esforzada defensa particular no ha logrado conmover la convicción a la que en su momento arribaron los jueces.
 
    Ello es así, porque si bien la menor víctima del abuso que se investigó no declaró en el debate, tales extremos  pudieron ser acreditados por otros carriles. En tal sentido se valoraron los dichos de la madre de la menor Susana Lucía Santa María quien refirió, en lo que aquí interesa que “Vilca Mamani era vecino mío y compartíamos la terraza... Bajó en un momento (se refiere a su hija) y me dio a entender que este señor la había tocado, la estaba molestando... Esa fue la primera vez que me lo contó, pero los hechos venían de antes... Ella nos dijo que él había intentado besarla y que  reiteradas veces le respiraba al costado del cuello... recuerda que tenía el aliento de él en el cuello... Nos dijo que la había tocado en la entrepierna y que en alguna oportunidad  -y ese día también- la había puesto acostada boca abajo y él arriba...”. En similares términos declaró el padre de la menor Aldo Colabello (fs. 235).
 
   También declaró en el debate la Licenciada Liliana Alba González quien, relevada de su secreto profesional, refirió que “tomó contacto con la menor en el año 2004... En las primeras consultas observé que estaba muy angustiada, tenía una buena capacidad simbólica para transmitir pero con una gran inhibición para hablar de ese tema... Pudo contar qué es lo que le pasó a raíz de las citaciones. Ella decía que no quería contar. A fines de 2005 le muestro la citación y me repite que no quiere hablar. Me dijo que le daba vergüenza y me cuenta que jugaba habitualmente en una terraza compartida con un vecino que vivía con su hermana. Que ella jugaba en esa terraza y tenía una buena relación con la hermana del vecino y que ese día puntualmente subió a jugar y este señor le daba besitos en el cuello, dijo que duró muy poquito, que la había acostado en un banco y que se le había tirado encima... Luego dijo que ella se sintió aliviada de poder contarlo. Me parece importante esto porque el hecho de poder contarlo al tenerlo retenido por tanto tiempo, la libera de la culpa que ella sentiría. La menor no era una chica fantasiosa ni fabuladora. Parte de sus quejas era no poder invitar chicas a la casa... Ella me decía que tenía angustia por el hecho ‘que vos ya sabés’. Ella contó lo que sucedió, luego de la mudanza. Ella siempre habló en relación a este vecino. Ella lo situó como un estúpido. A mi me parece que lo que relató no puede ser un hecho fantaseado. La angustia, el llanto y referirse durante dos años a ‘eso que vos sabés’ no denota que haya sido fantaseado. No advierto que la menor haya sido inducida por una persona mayor para decir esto...”.
 
    Sentado cuanto precede, parece claro que la crítica de la defensa parte de un examen individual, aislado o fragmentario de cada uno de los elementos de prueba introducidos en la causa, método de valoración estigmatizado por la jurisprudencia de la Sala y del Alto Tribunal (confr. c. n° 1818, “Cisneros, José Luis s/rec. de casación”, Reg. n° 2480, rta. el 6 de noviembre de 1998 y su cita de la C.S.J.N., Fallos: 207:72; 217:198 y 284:115, y más recientemente, c. n° 7927, “Urtiaga, Carlos A. Y Canale González, Marcelo R. s/rec. de casación” Reg. n° , rta. el   de abril de 2007, entre otros).  La sentencia recurrida, como se dijo, realizó una valoración circunstanciada de los hechos y de las pruebas que constan en la causa y no se advierten -como lo sostiene la defensa- vicios en su fundamentación que la desvirtúen como acto jurisdiccional válido.
   No obsta a lo dicho que se hubiera efectuado la reconstrucción fáctica sin contar con los dichos de la menor cuando, como en la especie, puede recrearse lo ocurrido a través de distintos cauces probatorios; el pronosticado daño que le podría causar el hecho de concurrir a declarar, y cuanto dispone la Convención Sobre Los Derechos del Niño en su art. 18 respecto de la tutela del interés superior del niño; fueron sin duda las circunstancias por las que el tribunal a quo prescindió correctamente de la convocatoria reclamada por la defensa.
 
    Para finalizar, la cuestión relativa a la aplicación del principio in dubio pro reo -art. 3° del C.P.P.N.-, habrá de encontrar respuesta negativa. Ello es así, porque la duda que pretende introducir el impugnante acerca de la participación de su defendido carece de sustento suficiente y no se compadece con la certeza que han adquirido los jueces del mérito, estado de ánimo que se apoya en una selección y valoración de la prueba que no se ha demostrado reñida con las reglas de la sana crítica racional (confr. en similar sentido, esta Sala, c. n°6532, “Rosales, Roberto E. s/recurso de casación”, Reg. N° 8364, rta. el 9 de diciembre de 2005 y Sala III, “Donoso Saldías, Alberto E. y otros s/recurso de casación”, Reg. N° 398.06.3).
    c) Distinta será la suerte que correrá el agravio relacionado con la funtamentación del fallo en orden a la forma de cumplimiento de la pena discernida. Si bien el quantum sancionatorio cuenta con fundamentos suficientes que lo colocan al amparo de tacha de arbitrariedad alguna, no ocurre lo mismo con el modo de ejecución seleccionado.
    Cierto es, como se señaló en el voto que logró la mayoría sobre el punto, que si bien el artículo 26 del Código Penal sólo exige decisión fundada, bajo pena de nulidad, para dejar en suspenso el cumplimiento de la pena, los arts. 123 y 404, inciso 2°, del C.P.P.N. imponen dicha fundamentación a cuanto se resuelva en autos o sentencias, también bajo sanción de nulidad (confr. c. n° 5746, “Haseney, Mariano s/rec. de casación”, Reg. N°7305, rta. el 16 de diciembre de 2004).
    A ello puede agregarse, en similar sentido, la doctrina establecida por la Sala en las causas n° 4528, “Cabaña, Roberto Martín s/rec. de casación”, reg. n° 5812, rta. el 11/IV/03, y sus citas y n° 4093, “Requiere, Jorge D. y otros s/rec. de casación”, reg. n° 5575, rta. el 18/XII/03, acerca de que la falta de fundamentación del fallo constituye también inobservancia de las reglas sustantivas -arts. 26, 40 y 41 del C.P.- (causa n° 386, reg. n° 463, “Silva, Gerardo s/rec. de casación”, del 4/V/95).
 
    El pronóstico de futura comisión delictiva, necesario para decidir la modalidad de su cumplimiento, debe surgir, al menos implícitamente, de las pautas valoradas para individualizar la pena (T.S.J., Córdoba, Sala Penal, “Diez, Carlos A. p.s.a. fraude en perjuicio de la administración pública. Recurso de casación”, sent. n° 29, 5/6/97, voto de la mayoría).
    En el caso, el voto que propició la aplicación de una pena de efectivo cumplimiento tuvo en cuenta  “la propia naturaleza y características del aberrante hecho cometido por  el procesado contra una niña que, como ya se dijo, al momento del suceso sólo contaba con ocho años de edad, la circunstancia de haber sido abusada en el propio interior del edificio en donde vivía por parte de quien se había ganado no sólo su confianza sino la de su grupo familiar, la ausencia de motivo alguno para violentar la esfera de protección sexual de la niña, el alto grado de vulnerabilidad que una menor de dicha edad presenta y que indudablemente debió haberse representado el imputado, la actitud asumida por el encausado luego de la comisión del hecho y su personalidad moral...”. El párrafo interpolado, pues, no efectúa referencia alguna a la posible recaída en el delito ni ha vaticinado dicha circunstancia; los medios -más o menos lesivos- que empleó el autor nada aportan con el fin de evaluar una posible reiteración de conductas disvaliosas en el futuro.
 
    Tampoco confluye en ese sentido, de adverso a lo señalado por el tribunal de juicio, la circunstancia de que el hecho se hubiera cometido en el interior del edificio; es decir, la víctima no fue llevada a un lugar donde podría ser más vulnerable sino que el hecho se cometió en la terraza de la vivienda a donde ella subía a jugar y que compartía con el imputado y con la hermana de éste, a las 15:30 horas de la tarde.    
   Similar ineficacia en la dirección advertida tiene “la ausencia de motivo para violentar la esfera de protección sexual de la niña”, ya que no se explica -ni podría explicarse- qué motivo puede ser valedero para llevar a cabo un ataque de esa naturaleza; como así tampoco se dan razones de qué forma pudo incidir la actitud del imputado con posterioridad al hecho pues ninguna descripción se hizo de ella.
   Por lo expuesto, doy respuesta afirmativa a este primer interrogante.
   Los doctores Catucci:
       La doctora Liliana E. Catucci dijo:
  Ha de atenderse a que se está en presencia de un delito contra la integridad sexual de una niña de ocho años de edad que, no es necesario señalar, es la única testigo directa, como damnificada que es, de los hechos cuya autoría y responsabilidad penal se imputan a Vilca Mamani.
 
  Si bien se trata de un sujeto incapaz, no por ello su testimonio puede ser desmerecido. Para apreciar su verdadero valor ha de remarcarse que su relato, aun reproducido por sus progenitores y terapeuta, permite apreciar su espontaneidad, vertida en palabras sinceras, sin calcular las consecuencias y que no expresa más que lo que ha caído bajo la impresión de sus sentidos.
  En efecto, dice su madre, Susana Lucía Santa María, que ese era un día domingo y que la nena estaba en la terraza, pero en un momento bajó y le dio a entender que Vilca Mamani, con quien solía estar allí, la estaba tocando “o algo así”. La hizo volver para ver si lo podía encontrar “in fraganti”, y escuchó que la llamaba para que lo ayudara “con una plantita”. Cuando el procesado la vio, se turbó, comenzó a titubear, y no podía hablar en una manera firme.
  La pregunta del por qué de esa actitud encuentra una sola respuesta razonable, cual es la de haberse sentido descubierto. La nena ese día le contó a su madre que el encausado había intentado besarla, que en reiteradas oportunidades le soplaba en el cuello, que la había tocado en la entrepierna y que en alguna oportunidad la había acostado, echándosele encima. A partir de ese momento la criatura reaccionaba mal cuando ella intentaba darle un beso en el cuello.
 
  Ahora bien, a fin de evaluar la verosimilitud de lo acontecido ha de tenerse presente lo indicado por C. J. A. Mittermaier en “Tratado de la Prueba en Materia Criminal“ (Madrid, 1901, págs. 308 y ss.) en el sentido de que “merece creerse el testimonio en cuanto se apoya en la observación personal de quien emana. Pero la más fuerte garantía de la credibilidad del testimonio es su perfecta concordancia con los resultados que las demás pruebas suministran...; su convicción se aumenta cuando ve confirmado y corroborado... por todas las demás pruebas descubiertas en la causa”.
  He aquí que por alguna razón la nena bajó de la terraza; y cuando a instancias de la madre volvió a subir, y después de ella, también su progenitora para ver qué sucedía, la vio junto con el encartado, quien, como se dijo, al advertir su presencia se mostró turbado.
  Se vuelve a encontrar la misma respuesta si se pregunta por qué razón la nena regresó a su casa, por qué le dijo a la madre que ese sujeto la estaba molestando y por qué el encausado se mostró turbado. Todas las respuestas conducen a una misma conclusión: la nena bajó porque algo le estaba pasando, o mejor dicho porque Vilca la estaba molestando, situación que, al descubrirse, turbó a Vilca. No existe otra posibilidad. La lógica y la experiencia abonan ese razonamiento y la conclusión anticipada.
  Pero para reforzarla nada mejor que repasar las caracterologías de la víctima menor de edad y del encartado.
 
  De la primera, nada más valioso que los dichos de la licenciada Liliana Alba González, quien la asistió terapéuticamente. En el debate dio cuenta de haber recogido de ella la misma versión de que “no era una chica fantasiosa ni fabuladora”. Parte de sus quejas eran por no poder invitar chicas a su casa. Estaba muy angustiada cuando se lo contó, y lloró. Dijo que le llamó la atención la claridad con que apareció la angustia y, luego de contar los hechos, el alivio que sintió.
  Vale decir que no existe óbice alguno para otorgar credibilidad al testimonio de la menor.
  Veamos ahora cómo es el enjuiciado. Según el informe  de la licenciada Diana S. Singer, psicóloga forense, obrante a fs. 36/8, y también valorada por el tribunal de juicio, Vilca  Mamani manifestó perturbaciones en la conformación de su identidad psicosexual, esfera en la que evidenció marcados índices de inmadurez, con dificultades en establecer relaciones estables tanto de pareja como de amistad, y con un nivel intelectual inferior al término medio. Concluyó diciendo que se podía inferir, dadas sus características de personalidad, que era posible que pudiera tener conductas desviadas en la esfera de la sexualidad.
  No he de dejar de llamar la atención acerca de que la ausencia de todo interés por parte de los denunciantes en perjudicar al encausado avala la veracidad de la denuncia.
  Lo brevemente apuntado corrobora el marco probatorio  más completo adelantado en la instancia oral y avalado en el voto que precede esta votación, al que me adhiero.
  El doctor Madueño dijo:
      Que adhería al voto que antecede.
               SEGUNDA CUESTION:
 
      En atención a la forma en que fue resuelta la anterior habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida y, en definitiva, condenarse a Liborio Vilca Mamani a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, de cumplimiento en suspenso, y costas, por ser autor del delito de abuso sexual simple (arts. 26, 29, inc. 3°, 40, 41, 45 y 119, primer párrafo del Código Penal y arts. 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
    Por ello y en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: Casar parcialmente la sentencia recurrida y, en definitiva, condenar a Liborio Vilca Mamani a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, de cumplimiento en suspenso, y costas, por ser autor del delito de abuso sexual simple (arts. 26, 29, inc. 3°, 40, 41, 45 y 119, primer párrafo del Código Penal y arts. 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
   Regístrese, desígnase la audiencia del día    25 del corriente mes y año, a las   1000 horas, a los fines del art. 469 del C.P.P.N. y devuélvase a su procedencia.
Fdo.Juan C. Rodríguez Basavilbaso,  Liliana E. Catucci y Raúl R. Madueño. Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cámara.

        
       
                   
        

 
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