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Portación de arma (atenuante por falta de intención delictiva). Alcances de las “condiciones personales” y el “fin lícito”.

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Causa "Oviedo, Claudio Oscar p.s.a. encubrimiento agravado, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "O", 60/06).

Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Penal, rta. 9 de septiembre 2008 (Extracto –El Dial-)  

1. Este Tribunal aún en materia diferente a la interpretación de leyes penales, ha hecho aplicación de la llamada interpretación "conforme". Ella configura un principio que se deriva directamente de la Constitución como norma que confiere fundamento y unidad al ordenamiento jurídico y posibilita que, de entre varios entendimientos posibles de una regla de derecho, el intérprete opte por aquel que "mejor se acomode a los dictados constitucionales", ya que se trata de arbitrar una solución para el caso concreto que partiendo "desde" la Constitución y orientándose "hacia" la norma infraconstitucional, preserve la eficacia de los principios y valores que subyacen en la Ley Fundamental, subsanando de ese modo las deficiencias de una formulación normativa de menor jerarquía y de carácter excepcional, que -no obstante ese carácter- debe encontrar siempre como marco de referencia a la Constitución".-

2. Desde las disposiciones constitucionales emerge claramente como una garantía expresa el principio de inocencia ( art. 11 DUDH, art. XXVI DADDH, art. 8, 2 CADH, art. 14, 2PIDCyP, art. 39 C. Pvcial) y una de sus consecuencias es que la duda favorece al imputado (in dubio pro reo), rigiendo tanto el principio fundamental como su consecuencia para la sentencia de condena incluso respecto de las circunstancias eximentes o atenuantes invocadas por la defensa. De allí que las alusiones en el tipo atenuado a la evidencia de la falta de intención de utilización del arma indebidamente portada con fines ilícitos, debe entenderse no sólo de acuerdo a su significado literal como certeza, sino que resultando desde las normas constitucionales equivalente con ella la duda, la interpretación conforme permite complementar el sentido de aquélla expresión integrándola con la normativa de mayor jerarquía. En síntesis: el tipo atenuado se aplicará tanto si existiera certeza cuanto si hay duda, claro está que en la medida que se haya invocado una situación comprendida en el tipo atenuado.-

3. En relación a las "condiciones personales del autor", el tipo atenuado del art. 189 bis inc. 2°, 6to. párr. del C.P. no delimita cuáles son las que habrá que ponderarse en conjunto con las "circunstancias del hecho" para derivar -con certeza o por duda- la falta de intención de utilizar el arma portada con fines ilícitos.La interpretación histórica aporta información, ya que en el tratamiento parlamentario de la ley, se explicó esta cláusula ejemplificando que sería de aplicación a aquellos casos en los que alguien porta las armas con finalidad deportiva, de caza o de colección. Y desde la doctrina, se ha entendido que la atenuante podría aplicarse incluso a otros casos, ejemplificado con aquél que porta un arma para acudir en defensa legítima de un tercero o bien del que, por error estimó que lo hacía para defender a una persona que creyó que era agredida ilegítimamente por otro.-

4. La fórmula "condiciones personales del autor" ha recibido ciertas críticas desde el ámbito doctrinario, ya que se teme que "...en la práctica, esta exigencia se traducirá -seguramente- en la imposibilidad de aplicar la figura a quienes registren antecedentes, a los marginales y cualquiera que, en definitiva, merezca una "impresión desfavorable por parte de los funcionarios que aplican el sistema". Según esta opinión, dicho sentido implicaría una manifestación del derecho penal de autor por el cual se reprime a un sujeto por lo que el mismo es y no por el acto externo lesivo llevado a cabo por el individuo lo cual es propio de un Derecho Penal liberal como el nuestro, basado en el hecho y no en el autor.-

5. Con arreglo a la interpretación conforme, debe estrecharse el sentido del amplio tenor literal de la fórmula referida a las "condiciones personales del autor", excluyéndose todas aquéllas que versen sobre condenas o antecedentes penales previos. Ello es así ya que este Tribunal ha sostenido que los criterios valorativos seleccionados por el legislador no pueden confrontar con un principio fundamental del derecho penal liberal, que consiste en que se pune por el acto o hecho. Es que nuestro ordenamiento constitucional opta claramente por una noción de derecho penal liberal de acto o por el hecho, vinculado al principio de culpabilidad y a la responsabilidad por la libertad del autor, y no un derecho penal de autor relacionado al principio de "responsabilidad social" por la peligrosidad. Así se desprende claramente tanto de la legislación punitiva, como de lo normado por los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 C.N., 11 DUDDHH, 14.2, 15 PIDDCCyPP, 8.2, 8.4, 9 CADDHH y cctes.-

6. La criminalización de una persona por lo que es y no por el hecho cometido no dejaría de ser tal sólo porque se exigiese, en otras palabras, no ser reincidente o carecer de antecedentes penales -vgr. con condena condicional o a pena no privativa de libertad que no de lugar a la reincidencia- para que fuese posible derivar el fin de utilización no ilícita del arma portada aunque éste sea también ponderado conforme a las "circunstancias del caso". Más sutil desde luego que la mayor e irracional punibilidad del reincidente que porta armas de fuego, la exclusión de un tipo atenuado también resultaría contraria a la punibilidad proporcionada con el injusto y la culpabilidad. Es que un principio fundamental puede infringirse tanto para incriminar más como para excluir de una incriminación más atenuada. Bien mirada esta exclusión es un modo indirecto de punir más (al reincidente o condenado) y prejuzga que por estas calidades, con la portación persigue un fin ilícito. Por ello, en virtud de la interpretación "conforme" del tipo atenuado con el bloque constitucional, la fórmula referida a las "condiciones personales del autor" debe entenderse más estrecha que su tenor literal, para incluir todas aquéllas que permitan asociarlo con el empleo lícito y excluir aquellas calidades como la reincidencia o la condena anterior.-

7. Para la aplicación del tipo atenuado previsto en el art. 189 bis inc. 2°, sexto párr. del C.P., es menester aclarar que conforme a su estructura marcadamente subjetiva ("falta de intención de utilizar las armas con fines ilícitos") su invocación debe surgir de la defensa material o técnica.-

8. En cuanto al "fin ilícito" mencionado en el art. 189 bis -inc. 2°, sexto párr.- del C.P., ello no significa necesariamente delictivo, sino que remite a un concepto más amplio de injusto o contrario a derecho.- 

 


 
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