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El art. 95 C.P. reclama ejercer violencia sobre alguien, no matar o lesionar. En el plano subjetivo requiere una indeterminación de la finalidad.

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El dolo sólo abarca el ejercicio de violencia. La figura se estructura sobre la base del desconocimiento acerca de quién causó el resultado. Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.

Causa Nº 39.901, caratulada “R., J. A. s/recurso de casación”, rta. 7 de septiembre 2010.

               C.39901
En la ciudad de La Plata, a los siete días del mes de septiembre de dos mil diez, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María Mancini (art. 451 in fine del C.P.P., según ley 13.812), con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa Nº39.901, caratulada “R., J. A. s/recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – MANCINI.
El tribunal en lo criminal N°4 de San Isidro condenó con fecha 1° de julio de 2009 a J. A. R. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio simple.
Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el señor defensor oficial departamental, doctor Marcelo Rodríguez Jordan.
Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar la siguiente cuestión:
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
 A la cuestión planteada el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) En sustento de su reclamo, la defensa denunció la violación y errónea aplicación de los artículos 45 y 95 del Código Penal; y 3, 209, 210, 367, 371 y 373 del Código Procesal Penal.
Requirió el impugnante que se dicte la absolución de su asistido por no haberse acreditado que es el autor responsable del hecho, y en subsidio, que se califique al mismo como constitutivo de un homicidio en riña, reduciendo sensiblemente la pena impuesta en la instancia de origen.
Destacó en primer término que R. negó haber cometido el ilícito, e hizo mención a las contradicciones existentes entre los testimonios de Pablo Martín Benítez y Cecilia Adriana Abregú. Indicó a su vez que Hugo Luján Abregú, que supuestamente habría sido agredido por el encausado, dijo no haberlo visto cerca de su madre, por lo que no puede presumirse que haya sido el responsable de su violento fallecimiento. Mencionó finalmente la ausencia de secuestro del arma homicida.
En cuanto respecta al planteo subsidiario, alegó que hubo una riña en la que participaron varias personas, y que si se desecha la directa intervención de los familiares de la víctima en el resultado muerte, queda aún la participación en ella de los tres R..
Consideró que los comentarios que hizo el imputado al funcionario policial que realizó su aprehensión se explican en función de la posibilidad de que el primero haya querido encubrir el accionar violento de sus propios hijos, impidiendo con ello sus detenciones.
II) En la oportunidad prevista en el artículo 458 del Código Procesal Penal, la señora defensora oficial adjunta ante esta sede, doctora Ana Julia Biasotti, desistió de la celebración de la audiencia oral de informes allí prevista, y mantuvo expresamente el recurso interpuesto, remitiéndose a sus fundamentos.
A su vez, la doctora Biasotti arguyó que en el fallo impugnado se ha vulnerado el debido proceso legal, puesto que la pena impuesta resulta arbitraria, ya que al no haberse valorado pautas agravantes, y sí en cambio una atenuante, debió haberse fijado la sanción correspondiente al mínimo de la escala penal.
III) Por su parte, en esa misma oportunidad procesal, el señor fiscal ante este Tribunal, doctor Carlos Arturo Altuve, también desistió de la celebración de dicha audiencia, y presentó memorial donde postuló el rechazo del recurso en trato.
IV) El primero de los motivos de agravio esgrimidos por la defensa debe ser desestimado, pues la conclusión del tribunal a quo en cuanto a que el imputado J. A. R. ha sido el autor del homicidio de Alicia del Carmen Álvarez, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descriptas en su veredicto, ha encontrado debido y racional sustento en la valoración de los diversos elementos de convicción allí tenidos en cuenta, no verificándose en dicha operación -ni tampoco lo demuestra la defensa- la presencia de un vicio o defecto que signifique la vulneración de las reglas consagradas en los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal.
En tal sentido, resultan de especial trascendencia los testimonios prestados durante el debate oral por Cecilia Adriana Abregú, Alfredo Alberto Abregú, Hugo Luján Abregú, Pablo Martín Benítez, Noelia Gabriela Verón y Sergio Sebastián Kramer. Todas esas declaraciones han sido adecuadamente analizadas por el sentenciante, en el marco de aquellas facultades que le son propias como directa consecuencia de los principios de inmediación y oralidad, y a los términos de ese examen es dable remitirse por razones de brevedad.
Sólo he de destacar además que los dichos de Cecilia Abregú, quien observó el preciso instante en que su madre fue hincada por el encausado con el cuchillo que este llevaba consigo, se han visto reforzados por el protocolo de autopsia glosado a fs. 138/143 de la causa, explicando el juzgador que la descripción del lugar de la herida, su forma y orientación que allí fueron consignados, es plenamente compatible con la simulación efectuada por la mencionada testigo respecto de la susodicha puñalada.
V) Llegado a este punto, es dable recordar que la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que poseen para la determinación de los hechos.
Asimismo, que el intercambio fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción, en mérito a lo visto y lo oído en el debate, permitiéndole extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal oportunidad procesal, radicando en la arbitrariedad el límite de esta concreta facultad valorativa.
Es que aún interpretándose al recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrará naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso, y especialmente la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma haya sido fundada (cfr. C.S.J.N., C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681-”).
VI) Lo recién concluido lleva, por supuesto, a descartar la pretendida aplicación al caso del tipo penal contenido en el artículo 95 del código de fondo.
La acción típica correspondiente a esa figura delictiva no es la de matar o causar lesiones, sino la de ejercer violencia sobre alguien, acción que adquiere relevancia típica en los términos de la norma citada cuando la violencia ejercida sobre el sujeto pasivo le provoque lesiones o la muerte, sin que se sepa quién ha sido el autor concreto de ellas. Asimismo, en el plano subjetivo, la figura en cuestión requiere una indeterminación en la finalidad con que actúan los agentes, cuyo dolo abarca el ejercicio de violencia sobre la víctima, pero sin proponerse en conjunto como resultado concreto el lesionarlo o matarlo. Por lo tanto, la actividad mancomunada y con convergencia intencional propia de la coautoría descarta automáticamente la aplicación de la figura en trato (conf. Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, Tomo III, TEA, pp. 151 y ss.; Alfredo Molinario, “Los delitos”, Tomo I, TEA, pp. 268/269; Carlos Fontán Balestra, “Derecho Penal. Parte Especial”, 13º edición, Abeledo Perrot, p. 119; Andrés José D’Alessio, “Código Penal Comentado y Anotado”, Parte Especial, La Ley, pp. 68/69).
De tal modo, la figura legal en trato se estructura sobre la idea básica de que no conste quienes han sido los que causaron el resultado dañoso, y ello tanto es así que, comprobada la autoría de alguno de los partícipes en la riña, la figura cede paso a las comunes del homicidio o lesiones (cfr. Carlos Fontán Balestra, “Derecho Penal. Parte Especial”, 13º edición, Abeledo Perrot, pp. 116 y ss.).
VII) Finalmente, también ha de ser rechazado el nuevo motivo de agravio alegado por la doctora Biasotti al presentar su memorial en los términos del artículo 458 del ordenamiento adjetivo. Es que el mismo ha sido extemporáneamente introducido, circunstancia que, de acuerdo con lo prescripto por el artículo 451 del Código Procesal Penal, obsta a su admisibilidad (conf. esta Sala, causas Nº5.691, “Maidana, Humberto Fabián y otro”, rta. 4/4/2002; Nº14.787, “Antilef, Pablo Vicente s/recurso de casación”, rta. 19/7/2007; Nº20.760, “Rodríguez, Martín Alberto s/recurso de casación”, rta. 16/10/2008; N°34.683, “Rivero, Jorge Alberto s/recurso de casación”, rta. 18/12/2008; Nº36.490, “Saleh Piri, Oscar Alberto s/recurso de casación”, rta. 1/12/2009; entre otras).
En esa misma dirección, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha resuelto que “El último párrafo del apartado cuarto del art. 451 del ritual marca el límite temporal para expresar los motivos de casación: hasta la interposición del recurso. Una vez vencido ese término "el recurrente no podrá invocar otros motivos distintos".
Las posteriores ocasiones procesales (como la mentada audiencia prevista en el art. 458, C.P.P.) están contempladas para que la parte complete, con argumentos y citas legales, el planteo originario del recurso, sin que quepa ampliar el espectro del material sobre el cual el Tribunal de Casación debe ejercer su control de legalidad.
En el caso, la circunstancia de que el agravio en cuestión haya sido formulado en una etapa del procedimiento posterior, esto es: al celebrarse la audiencia prevista en el art. 458 del Código ritual no modifica lo expuesto.
En ese entendimiento, la queja deviene inaudible por extemporánea (doctr. art. 451, tercer párrafo, C.P.P.; conf. P. 78.901, sent. del 7 XI 2001; P. 75.534, sent. del 21 XI 2001; P. 77.329, sent. del 10 IX 2003; P. 81.725, sent. del 16 IX 2003; P. 83.841, sent. del 9 X 2003; P. 89.368, sent. del 22 XII 2004; e.o.)” (conf. causa P. 96.980, "P. , L. E. Recurso de casación", rta. 7/2/2007).
VIII) En consecuencia, la impugnación resulta improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos en los artículos 448 y 449 del Código Procesal Penal, razón por la cual corresponde su rechazo, con costas (artículos 210, 373, 451, 456, 458, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
ASÍ LO VOTO.
 A la cuestión planteada el señor juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve:
RECHAZAR POR IMPROCEDENTE, con costas, el recurso de casación interpuesto por el señor defensor oficial departamental, doctor Marcelo Rodríguez Jordan, contra la sentencia dictada por el tribunal en lo criminal N°4 de San Isidro con fecha 1° de julio de 2009, y confirmar por ende y en todos sus términos la condena de J. A. R. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable del delito de homicidio simple.
Rigen los artículos 210, 373, 448, 449, 451, 456, 458, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
 Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal, y devuélvase a la instancia de origen para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.     
FDO.: CARLOS ALBERTO MAHIQUES – FERNANDO LUIS MARÍA MANCINI
Ante mi: Gonzalo Santillán Iturres


 
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