Derecho Penal

Aplicación de la agravante del art. 11 de la ley 23.737 (inmediaciones de establecimientos educativos).
Delitos Contra la Seguridad Pública - Jurisprudencia Nacional

Causa nro. 34.602 “R. R. C. y L. R. –recurso de casación defensista-“  y causa nro. 34.604 “Ministerio público fiscal s/recurso de casación”.

Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. rta. 19 de marzo 2009.

En la ciudad de La Plata a los diecinueve días del mes de marzo de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario, los señores jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María Mancini, para resolver los presentes recursos de casación interpuestos, por un lado, por la defensa de R. R. C. y L. R. -Causa Nº 34.602- y, por otro lado, por el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL –Causa N° 34.604- de trámite ante este Tribunal; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI – MAHIQUES (Art. 451 in fine del C.P.P. según ley 13.812).


                     A N T E C E D E N T E S

      Llegan los presentes autos a este Tribunal como consecuencia de los recursos de casación interpuestos por la Sra. Defensora Particular de los imputados R. R. C. y L. R. respecto del pronunciamiento recaído en la Causa Nro. 616/07-0051 del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 5 del Departamento Judicial La Matanza, por la que se condenó al primero de los nombrados a la pena de cinco años de prisión con accesorias legales y costas, más mil doscientos pesos de multa, por haber sido hallado coautor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización; y a la segunda de los nombrados a la pena de cinco años de prisión con accesorias legales y costas, más mil cuatrocientos pesos de multa, por haber sido encontrada coautora y autora penalmente responsable de los delitos de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil –ambos, en concurso real-.

     Cumplidos los trámites de rigor y efectuadas las vistas correspondientes, hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes

                     C U E S T I Ó N E S

     Primera: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto en la causa 34.602/II?

     Segunda: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto en la causa 34.604/II?

     Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

     A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:

    I. A fs. 73/85 de la causa 34.602/II la señora Defensora particular, doctora Judith Cristina González interpuso recurso de casación en favor de los imputados R. R. C. y L. R.

    Básicamente, plantea la errónea aplicación de los arts. 210 y 373 del C.P.P. así como la inobservancia de los arts. 1 y 106 del mismo cuerpo normativo.

    En primer lugar, se refiere a la situación del encartado C. y señala que no se encontraría acreditado a su respecto el tipo subjetivo de la figura en trato. Especifica que, en relación al dolo de C., existiría un cuadro de orfandad probatoria por lo que en el caso se encontraría erróneamente aplicado el Art. 5 inc. “c” de la ley Nro. 23.737.

    Si bien reconoce el señalamiento efectuado por la testigo de identidad reservada, explica que las circunstancias por ella apuntadas no habrían encontrado apoyatura en lo manifestado por el agente encubierto F. que no pudo observar maniobras relacionadas con la actividad ilícita ventilada en este proceso.

    Sumado a ello, trae a colación lo manifestado por el Teniente P., quien efectuó tareas de inteligencia sin tampoco haber podido observar, en el horario de la madrugada, maniobras tendientes a la comercialización de estupefacientes.

    Entiende entonces que si lo manifestado por la testigo de identidad reservada no pudo hallar corroboración en los otros dos testimonios citados, su valoración contra el imputado devendría absurda y carente de toda lógica.

    Por otro lado sostiene que más allá de que P. haya manifestado que las maniobras que observaba a diario en el pasillo de las casas ocupadas por los acusados indicarían que allí se estaba comercializando droga, tales indicios no habrían sido corroborados por otras pruebas de mayor peso que permitieran vincular la tenencia de estupefacientes en poder de su asistido con fines de comercialización. Asimismo trae a colación que el citado testigo se habría referido en un tiempo verbal potencial (“…indicaría, a su entender, que se estaría comerciando droga…”), por lo que podría inferirse que su declaración sólo puede ser tomada desde un plano hipotético y sin certeza alguna. En tal sentido aduce que no debe confundirse “la prueba” con “la probabilidad”.

    En cuanto al relato del testigo H. S., sostiene que tampoco debería valorarse como prueba de cargo, pues más allá de sostener que tenía conocimiento de que C. se dedicaba a la venta de estupefacientes, él nunca pudo ver maniobra ilícita alguna. En función de ello, sostiene que resulta un dato de relevancia que un vecino que vive en el lugar desde hace tantos años nunca haya visto alguna actividad relacionada con la venta de drogas.

    Por otra parte pone de manifiesto una posible contradicción en los relatos de los testigos S. y F., quienes habrían diferido en cuanto a la visibilidad del lugar que tenían desde la Ruta 3, uno sosteniendo que no la había, y el otro afirmando que podía visualizar las maniobras típicas de pasamano. En función de ello, entiende que no pueden valorarse dichos testimonios en perjuicio de los inculpados.

    Asimismo, trae a colación la versión exculpatoria ensayada por C., quien refirió que la casilla prefabricada de color madera (donde se encontró droga y elementos relacionados con la actividad endilgada) se habría encontrado alquilada a una persona de nombre J. C., desde hacía dos o tres meses antes del allanamiento. Se agravia de que el Tribunal la haya desestimado sobre la base de entender que la casilla presentaba signos de estar desocupada, por cuanto el propio imputado se habría encargado de aclarar que la persona a la que se la alquilaba no vivía allí sino que se dedicaba al arreglo de las balanzas.

    Añade que si las balanzas encontradas en el lugar no funcionaban, ello echa por tierra la hipótesis de que fueran empleadas para pesar drogas.

    Por otra parte trae a colación los testimonios prestados por Y. y S., de los cuales surgiría que los testigos de actuación habrían entrado al domicilio recién diez o quince minutos después que lo hicieran los agentes policiales, encontrándose ya la droga encima de la mesa.

    Desde otro andarivel, fundamenta su postura argumentando que en el allanamiento de la casa identificada por tener en su frente una imagen de San Cayetano, sólo se secuestró en poder de C. (más precisamente en su bolsillo trasero) 6 envoltorios de cocaína y dos de marihuana, como así también dinero, pero ningún otro elemento que permitiera inferir el desarrollo de una actividad de comercio de estupefacientes, tales como podrían ser balanzas, cucharillas, elementos de fraccionamiento, etc. A partir de allí, sostiene que la droga encontrada a C. era para consumo personal.

    En cuanto al hallazgo de droga fraccionada en envoltorios, señala que esa circunstancia por sí sola resulta insuficiente a fin de tener por acreditada la ultrafinalidad requerida por el tipo en trato, puesto que de la misma forma y bajo idéntica presentación la droga es adquirida por los consumidores.

    A partir de los planteos efectuados, solicita que se dicte la libre absolución de C., al menos por aplicación del beneficio de la duda, en los términos del art. 1º del C.P.P.

    Como otro tramo del recurso, alude a la situación de la coimputada R. y se agravia de que se haya tomado como único elemento incriminante, sin otra apoyatura probatoria, la indicación efectuada por la testigo de identidad reservada.

    Pone de manifiesto que esa versión resultaría anónima, lo que en definitiva se traduciría en una conculcación al derecho de defensa en juicio. Por otro lado reitera que la exposición vertida por la denunciante de identidad reservada no habría resultado corroborada por los relatos del personal policial que intervino en las tareas de inteligencia de forma encubierta, toda vez que ni el testigo S., ni el testigo F., luego de efectuar tareas de inteligencia en el lugar durante cuatro o cinco días, pudieron observar a la imputada R. realizar actividades compatibles con la comercialización de estupefacientes. Añade que, en sentido similar, habría declarado el testigo P. quien tampoco habría visto a la imputada llevar a cabo las actividades señaladas.

    Hace pié asimismo en los dichos exculpatorios de la propia R. quien habría manifestado desconocer la presencia de los estupefacientes secuestrados en su domicilio, lo que se verificaría también por lo declarado por el coimputado C. quien habría reconocido que la droga era suya para consumo.

    Argumenta que la ignorancia acerca de la existencia de los estupefacientes excluye el dolo típico exigido en la figura en rato, y que sin ese conocimiento no es posible hablar de “tenencia”, ya que ella requiere que la cosa se halle incorporada inequívocamente a la esfera de custodia del tenedor.  

    A partir de allí sostiene que se da en el caso un cuadro de orfandad probatoria que impide arribar, de una manera lógica y razonada, a una condena en perjuicio de su asistida. En función de ello, solicita la casación del fallo en crisis y que se dicte la absolución de R. por atipicidad de su conducta. Subsidiariamente solicita la aplicación del principio de la duda beneficiante previsto en el art. 1º del C.P.P.

    En relación a la misma inculpada plantea asimismo que no se encontraría acreditada la autoría en relación al delito de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil.

    Sostiene que tanto R. como C. fueron contestes al afirmar que éste fue el que dejó la escopeta en el domicilio de aquélla. Como corolario, afirma que la tenencia de las armas incautadas no se encontraría certeramente demostrada pues, más allá de los indicios valorados por el Tribunal, lo concreto es que dichas armas no fueron secuestradas en poder de su asistida.

     En función de ello solicita asimismo la absolución de la imputada R., en orden al delito de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil por el que fuera condenada por el Tribunal “a quo”.

     A todo evento, efectúa la reserva del caso federal en los términos del art. 14 de la ley 48.

     A fs. 110/11 el Sr. Fiscal Adjunto ante este Tribunal, Dr. Jorge A. Roldán, presenta memorial en el cual desiste de la audiencia de informes a la vez que solicita el íntegro rechazo del recurso de la defensa, en el entendimiento de que no se configuran las infracciones legales denunciadas.

     Por mi parte, entiendo que el recurso resulta improcedente.

     En cuanto al primer tramo de la impugnación en el cual, en definitiva, se plantea la errónea aplicación del art.  5 inc. “c” de la ley 23.737 en relación a ambos acusados, encuentro que la solución adoptada por el a quo aparece ajustada a derecho.

     Básicamente, a fin de cuestionar este aspecto del fallo, la defensa hace pié en denunciar un cuadro de orfandad probatoria en función de la importancia que revistió la testigo de identidad reservada, pero sus consideraciones se sustentan en análisis fragmentarios de la prueba colectada en el caso y se desentienden del razonamiento sentencial desarrollado en el fallo, que ha resultado producto del análisis global de esas probanzas, encontrándose así debidamente motivado.

      Veamos, los jueces tuvieron por probada la participación de los imputados en el hecho investigado a partir de la valoración no sólo de la directa y categórica indicación formulada por la testigo de identidad reservada, sino a partir de su correlación con otros elementos de prueba que inequívocamente los señalaron como autores de los hechos investigados a la vez que resultaron reveladores de la presencia de todos los elementos típicos de la figura penal endilgada.

      En efecto, la denuncia efectuada por la testigo de identidad reservada dio cuenta de que C. vendía drogas a los chicos de la villa y a otros que venían de otros lugares y que el nombrado tenía varias viviendas en el lugar adquiridas con el producto de esa actividad ilícita, siendo que la propia testigo pudo ver que les vendía “un polvo blanco, el que se llevan a la nariz o también unos cigarrillos que no son de tabaco y que tienen un olor desagradable”.

      Sin perjuicio de que en función del principio de libertad probatoria (Art. 209 del rito) los jueces podrían haber válidamente arribado a un veredicto condenatorio a partir de un único testimonio, la categórica señalización aludida en el párrafo anterior no se encontró huérfana de otras constancias corroboratorias, como pretende la defensa, pues a ella deben sumarse otras pruebas que se dirigieron en igual sentido.

      El testigo y agente policial S., que realizó tareas de observación en el lugar denunciado, relató al Tribunal que pudo observar a un sujeto similar al mencionado en la denuncia realizando movimientos típicos de la venta de estupefacientes al menudeo, y coincidió con la testigo en cuanto al lugar físico donde se efectuaban dichas tareas (tanto en el pasillo, como en la casa que tenía en su frente la imagen de San Cayetano), intercambiando dinero que recibía frente a la entrega de envoltorios pequeños de papel glasé (los que habitualmente contienen cocaína en su interior). Especificó también que entraba gente constantemente a fin de adquirir tales sustancias, acentuándose ello a partir de la tarde y hacia la noche y los fines de semana.  Asimismo confirmó el dato aportado por la denunciante referido a que el sujeto de mención tenía más de una vivienda en el lugar.

      En sentido similar se expidió el testigo F., quien en palabras de los jueces “coincidió en un todo con el anterior”, especificándose en el fallo las coincidencias en los puntos centrales de los relatos.

      Si bien la parte intenta poner de manifiesto contradicciones que resultarían insalvables, a su parecer, referidas a la visibilidad que habrían tenido desde la Rita 3, lo cierto es que el agravio debe rechazarse por insuficiente pues las inconsistencias denunciadas no sólo no surgen de los testimonios volcados en el fallo, sino que tampoco se han hecho constar en el acta de debate, quedando de tal manera huérfano de apoyatura en constancias concretas de la causa el planteo.

      Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, debe señalarse que los datos corroboratorios de la denuncia tampoco se agotaron allí, puesto que también declaró en el debate el Teniente Primero P., quien confirmó esas circunstancias al relatar que había recibido a mediados del año 2005 noticias relacionadas con el hecho aquí investigado, y más tarde mediante una denuncia telefónica, coincidiendo los datos aportados con los referidos por la denunciante y los otros dos testigos, en relación al lugar donde se habrían llevado a cabo esas actividades así como respecto del horario en el que pudieron haber tenido lugar.

     Asimismo narró el testigo que “…se podían ver personas que venían caminando desde la estación de servicio que hay en las cercanías, las que entraban en dicho pasillo, y que luego de unos minutos, más o menos, salían mirando hacia todos lados, que a veces eran aguardadas por otros individuos que se encontraban en vehículos detenidos en la estación mencionada (…) todo lo que también indicaría, a su entender, que se estaría comercializando droga al menudeo…”.

      El testigo P., también hizo alusión concreta a la vinculación de la imputada R. con la actividad ilícita llevada a cabo en el lugar, y más allá de no haberla visto en actitud flagrante sí encontró indicios de su participación en esa actividad, detallando que muchas veces los adquirentes de esas sustancias se metían en la casa de ella o en la del imputado C.

      Si bien la defensa, en relación a este testimonio, señala que el testigo P. no pudo observar en horas de la madrugada actividades tendientes a la comercialización de estupefacientes, lo cierto es que de la reseña de su testimonio efectuada en el veredicto parecería desprenderse exactamente lo contrario pues allí se especifica que el testigo realizó tareas de observación en la madrugada, donde pudo observar personas que entraban a dicho pasillo, y aproximadamente a los dos minutos salían mirando para todos lados, lo que a su entender sería indicativo de la venta de droga al menudeo. Tras cotejar el acta de debate en su parte respectiva (fs 8/vta. del presente legajo recursivo), tampoco surge la circunstancia apuntada por la defensa, lo que termina de echar por tierra este aspecto del embate. 

      Los magistrados, tuvieron en cuenta asimismo que los datos aportados por este testigo resultaron plenamente coincidentes con los brindados por la denunciante.

      Si bien la defensa asimismo impugna la valoración del citado testimonio argumentando que al emplear un tiempo verbal potencial no reflejaría los hechos narrados con el grado de certeza exigido a fin de tener por acreditados los extremos narrados, lo cierto es que esa consideración resulta insuficiente en su desarrollo porque pierde de vista el contexto dentro del cual se valoró, efectuando una crítica parcial y desvinculada del desarrollo sentencial que acudió a otros relatos categóricos que en igual sentido se produjeron.

      Siendo ello así, el testimonio de P. lejos estuvo de dar cuenta de circunstancias poco probables o incomprobadas por otros medios, pues resultó completamente armónico con las otras probanzas a las que se aludió previamente, lo que sella la suerte adversa del planteo y demuestra la irrelevancia del tiempo verbal empleado, pues más allá de éste, tampoco la defensa demuestra que el testigo haya reflejado dudas o vacilaciones en su relato.

      Por otra parte, independientemente de que se encontrara o no acreditado que el testigo pudiera haber declarado conforme una mera impresión personal, se pierde de vista que la certeza no debe surgir del testimonio de un testigo (sin perjuicio de la posterior valoración de esa declaración por parte de los magistrados), sino los juzgadores a partir de un análisis global de todas las pruebas rendidas en el juicio, lo que ha ocurrido en el caso a fin de arribar a las condenas que ahora se impugnan.

      Nótese además que al plexo probatorio aludido deben adunarse los resultados positivos que arrojaron los allanamientos practicados a las viviendas de los imputados. 

      Así, del acta de allanamiento de la casilla prefabricada color madera, luego de aclararse que aparentaba estar en desuso o abandono, se especifica que “…iniciada la requisa ante la presencia de los testigos F. A. S. y C. A. Y., se constató la existencia sobre la mesa aludida de cuatro envoltorios de nylon transparente con una sustancia herbácea color verde, los que en total arrojaron un peso de 102.2 gramos, reaccionando en forma positiva a la marihuana en el test de orientación practicado; también sobre la mesa y esparcidos sobre ella se hallaron trozos de una sustancia similar a la anterior, que arrojaron un peso de 56.44 gramos, reaccionando de igual manera al test, como indicativo de marihuana; también sobre la mesa se encontró una bolsa blanca con inscripción “Ludibol” conteniendo unos 20.2 gramos de igual sustancia herbácea (…) sobre la silla se incautaron, una bolsa de nylon blanca con inscripción “Eki”, que contenía 249.3 gramos de sustancia herbácea, que dio positivo al test como indicativo de marihuana y un trozo compacto de la misma sustancia(…)”.

     Asimismo se dejó constancia de la incautación, sobre la misma mesa, de una bolsa de nylon transparente con polvo blanco en su interior, que arrojó un peso de 1.6 gramos y de un envoltorio de nylon transparente con trozos de sustancia blanca en polvo, que pesó 49.8 gramos, juntamente con cinco trozos de papel celofán, las que en ambos casos, sometidas a los reactivos químicos correspondientes, resultaron positivos a la presencia de clorhidrato de cocaína.

      Los jueces también tuvieron en cuenta, completando el cuadro de prueba cargosa hasta aquí reseñada, la incautación asimismo de varios elementos destinados a facilitar el fraccionamiento del estupefaciente encontrado, “con miras a su venta al menudeo”, entre las cuales caben citar diversas balanzas, cinta adhesiva, cinta de embalar y diversas cucharas, etc.

      Si bien se señala que esas balanzas lo se encontrarían en correcto estado de funcionamiento, ello no surge fehacientemente de ningún punto de la resolución criticada ni del acta de debate.

      A partir de esos importantes datos, pierde apoyatura el planteo de la defensa mediante el cual se denuncia que no estaría acreditado el dolo requerido por la figura en cuestión, puesto que soslaya que al resultar éste de una realidad psicológica incomprobable (salvo excepcionalmente, como en el caso de una confesión) de manera directa a través de los sentidos, el dolo debe acreditarse a partir de una serie de datos de naturaleza “indiciaria” que resultan reveladores del conocimiento y de la voluntad del agente.

      Siendo ello así, no sólo la indicación de diversos testigos de los imputados como vendedores de drogas, sino la tenencia de considerables cantidades de estas sustancias, a la vez que la posesión de diversos objetos destinados a su fraccionamiento, dan cuenta por demás de la ultrafinalidad requerida por el delito imputado. 

      Por otra parte, si bien la defensa sostiene que el tipo subjetivo no se encontraría probado, nada dice de las circunstancias recién apuntadas, lo que demuestra a las claras la insuficiencia del planteo e impide ahora su recepción favorable.

      Tampoco puede progresar la queja sustentada en poner el duda la legalidad en la práctica de los allanamientos (señalando que los testigos de actuación habrían entrado diez minutos después que los policías, no pudiendo observar cuando se encontraron los estupefacientes) pues aún soslayando que no se articuló su nulidad durante el debate (especialmente durante los alegatos, luego que esos testigos declararan), lo cierto es que a contramano de lo afirmado por la defensa, no surgen de los testimonios de esos testigos -ni se han hecho constar en actas- las irregularidades denunciadas, lo que me lleva a desestimar también este planteo.

     Ahora bien, también se valoraron los resultados arrojados en el allanamiento efectuado en la casa de material pintada de blanco, en la cual vivían la coimputada R., en la que se halló una escopeta calibre 36 (tópico sobre el que volveré más tarde) y 19.5 gramos de marihuana, a la vez que “una bolsa de nylon transparente con gran cantidad de trozos de nylon y una balanza plástica a batería marca “Ohaus” y finalmente en una alacena de la cocina comedor dos cajas de bicarbonato de sodio puro”. Dicha diligencia fue ratificada en el debate por los testigos de actuación F. y R. y por los policías intervinientes V. y V.

     También se tuvo en cuenta el allanamiento en la casa que tenía la imagen de San Cayetano en su interior, donde se incautaron en poder de C. seis envoltorios que contenían en total 8 gramos de cocaína y dos envoltorios con 49 gramos de marihuana, a la vez que “una importante cantidad de dinero en efectivo” y en el resto de la casa 36 gramos de marihuana.

     En relación concreta a este último allanamiento si bien se plantea que no se habrían encontrado cantidades considerables de estupefacientes, aún cuando se admitiera dicho extremo, el embate resulta inidóneo para conmover la corrección de lo resuelto pues pierde de vista que se encontró fehacientemente acreditado que esa no era la única vivienda que pertenecía al imputado, siendo que en las otras moradas allanadas  sí se incautaron cantidades considerables de droga.

     En efecto, se efectuó un peritaje químico de la totalidad de las sustancias encontradas en los tres allanamientos, que sumadas arrojaron un total de 2440.95 gramos de marihuana (aproximadamente 3859.27 dosis umbrales), y 53.99 gramos de cocaína (equivalente a 308.94 dosis umbrales) todo lo que, valorado en su conjunto, termina de echar por tierra la tesis de la defensa de que, a todo evento, la droga sería para consumo personal del imputado.

     Ahora bien, la defensa asimismo se agravia de que los magistrados no haya creído la versión exculpatoria ensayada por C. Sin embargo, desde esta arista el fallo aparece también debidamente motivado puesto que los magistrados especificaron los motivos tenidos en cuenta para así decidir.

     Así, los jueces tuvieron en cuenta el reconocimiento parcial de los hechos, pero descartaron sus dichos en cuanto denunció ser víctima de una persecución por parte de la policía, por los fundamentos vertidos en las cuestiones anteriormente tratadas, y por las contradicciones en las que incurrió en sus diversas declaraciones, vinculadas con los motivos y los protagonistas de la pretendida persecución.

     Por otra parte, a fin de descartar sus dichos, los jueces tuvieron en cuenta que si bien el imputado había señalado que la policía de Isidro Casanova lo perseguía porque no quería pagar semanalmente un porcentaje de las ganancias obtenidas en su puesto de sandías y macetas, se acreditó en el juicio que ese comercio ya no se encontraba funcionando desde hacía dos años.

     Desde otro andarivel, los jueces también se encargaron de señalar que las manifestaciones del inculpado resultaron desvirtuadas por los testimonios recibidos en la audiencia de debate, y en especial por lo relatado por la testigo de identidad reservada.

     En cuanto a la sindicación de un tal Juan C., como inquilino de una de las casillas, si bien la defensa trata de hacer pié nuevamente en su indicación como presunto dueño de los estupefacientes allí encontrados, no se encarga de manera suficiente de desbaratar la explicación brindada por los jueces a fin de no tenerla por cierta. En efecto, los jueces señalaron que esa versión les resultó plenamente inverosímil “...en primer lugar porque de los testimonios del personal policial interviniente y de los testigos civiles, la casilla tenía todo el aspecto de estar desocupada, y porque no resulta lógico que semejante confabulación demande la intervención de personal policial que debió mudarse a la vivienda por un espacio de tiempo tan prolongado, sin que dejara vestigio alguno de su paso por la misma, a estar al resultado de la diligencia...”

     A partir de allí, se observa que los magistrados detallaron razonadamente los motivos por los que se apartaron de la versión ensayada por C., y siendo que la defensa no se ha encargado de rebatirlos de manera completa y con circunstancias comprobadas fehacientemente en este proceso, el planteo también debe ser desestimado desde esta arista.

     Ahora bien, concretamente, en cuanto a la imputada R., si bien la defensa cuestiona la acreditación de su autoría, lo cierto es que pierde de vista las pruebas que la indicaron en ese sentido.

     Por un lado, los dichos de la denunciante, de la que los jueces expresaron que de sus testimonios surgió claro que no tenía una animadversión en contra de R. Esta testigo la señaló directamente en cuanto manifestó que R. vendía drogas a muchachos del lugar.

     Por otra parte, los jueces tuvieron en cuenta que, más allá de los dichos de los imputados, se encontraba fehacientemente probado que las tres viviendas allanadas “constituían un único espacio que sólo se dividía por el pasillo de entrada, ya que si bien los encartados trataron de dar una idea contraria manifestando que cada uno ocupaba una de las viviendas, ya que estaban separados desde hacía catorce años aproximadamente, lo cierto es que a partir de los dichos de la testigo de identidad reservada en la audiencia, pudo saberse que al llegar al barrio la pareja se instaló en la casa de material pintada de blanco...”.

     La testigo también especificó que tanto C. como R. vendían “...cigarrillos que tienen las dos puntas atadas y una cosa blanca en polvo, a los chicos del barrio y a otros que venían de otros lugares...”. También relató que “...Lilian se separó para poder seguir en la política, ya que era manzanera, pero ambos se visitaban continuamente, cocinaban y comían todos juntos; que en una época él estuvo detenido, también por drogas, pero ella siguió vendiendo droga...”. Más tarde especificó que “...podía ver a L. R. vender por la mirilla o ventanita de la puerta de metal de la casa pintada de blanco, o bien por la ventana o ventiluz que hay al costado de la puerta, que en este último caso, como la ventana es más grande podía verla claramente (...)podía verla entregar las mismas cosas que Ramón y recibir dinero a cambio”.

     Si bien de una forma por demás genérica la recurrente impugna el testimonio de la denunciante por tratarse de una testigo de identidad reservada, esa disconformidad huérfana de una denuncia concreta de alguna transgresión legal resulta insuficiente, si además se tiene en cuenta que esa circunstancia por sí sola no descalifica su valor probatorio.

     Y ello no sólo es así a partir del principio de libertad probatoria previsto en el art. 209 del rito,  sino que además sólo formula una genérica afirmación en cuanto a la imposibilidad de controlar la declaración de este tipo de testigos sin antes aclarar porqué la reserva de identidad impide el control de la prueba.

     Por otra parte, ese tópico resultó abordado correctamente por los jueces  en cuanto sostuvieron que   “...existe una diferencia clara (...) entre lo que significa una denuncia o denunciante anónimo y el testimonio o denuncia que se obtiene en el marco de lo estipulado en el art. 59 inc. 2º del C.P.P., y que se conoce como `identidad reservada´. En efecto, en el primero de los casos resulta una simple notitia criminis, que podría fundamentar el inicio de una pesquisa destinada a acreditar de inicio y fehacientemente la veracidad de lo denunicado siempre que ello resulte al menos desde una primera mirada algo posible de verificarse en la realidad, para sí luego actuar en consecuencia, como lo fue la denuncia telefónica anónima recibida el 13 de abril de 2006 por el Jefe de Gabinete de Prevención de la seccional de Isidro Casanova, teniente 1º H. L. P., que ponía en conocimiento del nombrado y luego de la autoridad judicial, presuntos hechos ilícitos relacionados con los que en definitiva construyeron el objeto procesal del presente caso, y que originaron las tareas de inteligencia y observación que se encuentran agregadas a lo largo de la I.P.P. 296937 y que fueron agregadas por su lectura al debate (...). En segundo lugar, entiendo que la normativa procesal que establece la reserva de identidad de testigos y/o denunciantes, ya mencionada, y la contenida en el art. 34 bis de la ley 23.737 (Ley 24.424), que dispone que `las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, se mantendrán en el anonimato´, entendido esto último como `reserva de identidad´, tienen por objeto la protección de toda persona que pudiese sufrir consecuencias no deseadas, de cualquier índole, físicas, patrimoniales, etc, por el solo hecho de ejercer su derecho de comunicar a las autoridades policiales y/o judiciales su conocimiento respecto de hechos ilícitos, que lo damnifiquen a sí y/o a terceros”.

     Sumado a ello, la defensa tampoco se encargó de criticar seriamente las correctas afirmaciones que efectuaron los jueces en el sentido que “...la testigo cuya identidad ha quedado reservada en el presente proceso, fue convocada al debate e interrogada minuciosamente por las partes sobre los hechos que fueron objeto del debate y en ese sentido también por el Tribunal, en todo aquello que fuera materia de aclaración de sus dichos y en lo que a éste juzgador respecta, la impresión que ella me ha causado es de una profunda convicción en cuanto a que sus dichos fueron sinceros y veraces...”

     Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, y los sobrados fundamentos brindados por el juez del primer voto que comparto, debe quedar en claro que si no se explica el perjuicio, no merece objeción alguna esta clase de testimonios, si se tiene en cuenta además que el artículo 34 bis de la Ley 23737 pertenece a un  género de dispositivos orientados a bregar por el buen éxito de la investigación dispensando protección a quienes colaboran en el hacer de la administración de justicia, y que se encuentra fundado en motivos estrictos de necesidad.

     Por otra parte, tampoco debería soslayarse que en el caso no se alegaron concretamente motivos por los que esa queja debiera ser atendida, y mucho menos se probaron defectos que impongan la anulación del proceso por alguna violación concreta a las garantías constitucionales que protegen a los encausados, más aún si se tiene en cuenta la posibilidad de interrogar durante el debate a la testigo, lo cual me lleva a rechazar también este aspecto de la queja.

     Recuérdese que resulta insuficiente, a los fines nulificantes, la invocación genérica a posibles violaciones de garantías constitucionales si no se explica circunstanciadamente, en el caso concreto, su menoscabo y si no se logra evidenciar algún perjuicio efectivo a quien las invoca – art. 203 del C.P.P-.

     Sin perjuicio de la pertinencia de la valoración de los dichos de la testigo de identidad reservada, lo cierto es que, a contramano de lo manifestado por la defensa, los jueces explicaron que aunque P., S. y F. no la hayan podido observar desarrollando los típicos pasamanos, ello obedeció, en palabras de los propios testigos, a que el pasillo de entrada permitía ver solamente hasta la casa ocupada habitualmente por C., pero la visión que ellos no tenían de la vivienda ocupada por R., sí la tenía la testigo de identidad reservada, la que desde su casa podía verla directamente.

     Y sin perjuicio de la posibilidad ya apuntada previamente de arribar a un veredicto condenatorio con un solo testimonio (Art. 209 del rito), además dejaron en claro que los dichos de la testigo de identidad reservada “...tienen un alto grado de complementación con el resto de los testimonios -como los de los preventores que realizaron las observaciones en los domicilios allanados- cuando plantearon que no podían avanzar en lo observado más allá de la curva del pasillo, toda vez que la testigo podía desde su propio ángulo de observación apreciar la conducta de ambos imputados, y sobre todo la de L. R. cuando ésta comerciaba estupefacientes desde el interior de su casa, por la ventanilla de la puerta o desde el ventiluz contiguo a ésta. En este punto advierto que tal como lo menciona la testigo, ella –R.-, era más cuidadosa que él, en tanto sólo vendía a través de la ventanilla o del ventiluz, y por lo tanto, si lo hacía desde ahí, es lógico sostener que tal despliegue no podía ser observado por el personal policial que se encontraba sobre la ruta. Pero, de todos modos, como lo sostuviera anteriormente, lo visualizado por ella y por los funcionarios policiales, importan dos visiones desde distintos ángulos, que convergen en un mismo punto, y que por lo tanto en nada empañan lo dicho por la testigo de identidad reservada, sino por el contrario, lo reafirman...”

     Entonces, si a esa explicación que resulta lógica y con sentido, le sumamos la insuficiencia del recurso en tanto no rebate esos fundamentos, y si además le adunamos la concreta indicación de R., y el resultado positivo que arrojó el allanamiento efectuado en su casa, aparecen demostrados de manera suficiente, y sin que medie la transgresión de los arts. 1, 106, 210 y 373 del C.P.P., su autoría en el hecho endilgado. Y en función de ello, tampoco resulta entonces posible hacer lugar a la existencia del error o ignorancia alegado por la defensa, ni a la aplicación del principio de “in dubio pro reo” que asimismo se peticiona.

     En función de lo dicho hasta aquí, propicio el rechazo de este primer tramo de la impugnación.

     Ahora bien, tampoco progresará la queja en función de la cual se denuncia un cuadro de orfandad probatoria en orden a la autoría de R. por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil.

     Es que, ese extremo se tuvo debidamente acreditado en el fallo a partir de los resultados del allanamiento practicado en la casa de la nombrada, oportunidad en la cual se incautó una escopeta calibre 36 sin marca ni numeración visible. Ese procedimiento fue ratificado en el debate por los testigos de actuación F. y R., quienes confirmaron el hallazgo. En el caso F., además, reconoció el arma al serle exhibida, detallando que la misma fue encontrada en un ropero de la habitación ocupada por la mujer.

     Esas circunstancias, además, resultaron ratificadas por los policías que intervinieron en el procedimiento (V. y V.) que aclararon que en la habitación de la dueña de la casa se incautó el arma en cuestión.

     Por otra parte, con la pericia balística efectuada se determinó que la escopeta hallada resultaba apta para el disparo. También se tuvo en cuenta que no pudo ser identificada ni tampoco registrada en el RENAR.

     Por su parte, la propia R. admitió saber que la escopeta incautada estaba en su casa. Y si además se tiene en cuenta que la escopeta en cuestión “se encontraba a la vista” en la habitación de la inculpada, tales extremos resultan por demás suficientes para rechazar este tramo de la impugnación (Arts. 1º -a contrario-, 106, 210 y 373 del rito).

     Sin perjuicio de ello encuentro adecuado reseñar la reflexión final que a ese respecto efectuaron los magistrados en tanto señalaron “...más allá de la forma en que la misma pudo haber llegado a ese lugar, lo cierto es que su detentación y por ende su disponibilidad, más aún cuando aclara que hacía `un montón´ que estaba allí, no puede descartarse a su respecto, toda vez que era plenamente consciente de su existencia...”.

     Lo dicho hasta aquí alcanza para descartar este tramo de la impugnación.

     En función de los argumentos expuestos en el presente voto, y al no verificarse las transgresiones legales denunciadas por la Sra. Defensora, propongo al acuerdo el rechazo del recurso, con costas en esta instancia. (Arts. 1 -a contrario sensu-, 59 inc. 2º, 106, 209, 210, 373, 448, 530, ss y ccdtes. del C.P.P.;  5 inc. “c” y 34 bis de la ley 23.737; y 45, 55, 189 bis inc.2º, y ccdtes. del C.P.P) 

     Así lo voto.

     A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

     Habiendo operado en la especie el testimonio de identidad reservada, como la “notitia criminis” que dio inicio a la investigación policial -del que se extrajeron los diversos elementos de prueba que fundamentan la condena impuesta a R. R. C. y L. R.-, no advierto, como sostuve en otros precedentes (Causa Nro. 2592 -registro de presidencia Nro. 11.780- “Suárez, Ricardo Alfredo y otros s/ recurso de casación” y su acumulada Nro. 2593 -registro de presidencia Nro. 11.779-, entre otras), por tratarse de supuestos sustancialmente diversos, afectación alguna a las reglas del debido proceso legal y constitucional, con su incorporación a esta causa.

     Por ello, y compartiendo en un todo los argumentos expuestos por mi distinguido colega el señor juez doctor Mancini, adhiero en un todo a las soluciones propuestas en el voto que antecede.

     Así lo voto.

     A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:

     I.- A fs. 72/88 de la Causa Nro. 34.604/II se presenta la Sra. Fiscal, Dra. Silvina Alejandro Cano, interponiendo también recurso de casación.

     Como primer motivo de agravio, se disconforma de que el Tribunal “a quo” haya descartado la agravante prevista en el art. 11 inc. E de la ley 23.737.

     Entiende que había resultado claro a partir de diversos testimonios, entre los que menciona a los vertidos por S., F. y P. que un chofer de ambulancias del hospital Parossien (ubicado frente al barrio de emergencia) compraría allí los estupefacientes que R. y C. se encontrarían comerciando. Alude también a que esas declaraciones darían cuenta asimismo de la presencia del mencionado nosocomio enfrente a la villa, como también de un jardín de infantes y de una escuela de artes.

     A partir de allí, reputa arbitraria la decisión del Tribunal de rechazar la agravante solicitada pues estima que la cercanía de esas instituciones surgió clara de la prueba testimonial, más allá de que a entender de los magistrados esa circunstancia no haya quedado tan clara en el croquis ilustrativo, carente de escalas.

     Como otro tramo de la impugnación se agravia de la nulidad parcial del alegato fiscal resuelta por el Tribunal interviniente en la cuestión segunda del veredicto.

     Entiende que surgiría claro del acta de debate que existió un error de percepción auditiva de su alegato en punto a los ilícitos comprobados a C. y R., concretamente en cuanto a la tenencia ilegal de la pistola Bayard 7.65 clasificada como de uso civil condicional. Aclara que sólo achacó la tenencia de la escopeta a L. R. por tenerla bajo su esfera de custodia, pero no acusó a ninguno de los imputados del delito de tenencia de arma de guerra, puesto que por éste ya venían sobreseídos.

     Por otra parte sostiene que el remedio de la nulidad tampoco habría resultado el correcto, pues para su dictado es necesaria la demostración de un perjuicio, que en el caso no se encontraría presente si se tiene en cuenta que los acusados ya venían sobreseídos por el delito de tenencia ilegal de arma de guerra.

     Luego de ello, continúa su exposición teorizando en abstracto sobre las reglas de la lógica y la sana crítica, en evidente error material al imprimir el recurso, para finalizar solicitando que se case la sentencia en crisis y que se resuelva conforme a derecho.

     No comparto las apreciaciones efectuadas por la Sra. Fiscal en su escrito recursivo.

     En primer lugar, en cuanto a la desaplicada agravante del art. 11 inc. E de la ley 23.737, no aparece arbitraria la decisión tomada por el a quo.

     En efecto, más allá de las alegaciones de la recurrente, sus apreciaciones resultan insuficientes a fin de descalificar lo resuelto pues no se hace cargo de contrarrestar la totalidad de los argumentos a los que acudieron los magistrados a fin de rechazar la agravante en trato.

     Así, la recurrente nada dice en cuanto a que los testigos F. y S. declararon que pese a existir un colegio –o escuela de música o conservatorio- a unos cincuenta metros y el hospital de La Matanza en la vereda de enfrente en diagonal, no apreciaron durante el tiempo que duró la pesquisa que la actividad ilícita investigada tuviera alguna relación de influencia con las personas que concurrían a tales sitios.

     Por otro lado, se soslaya también lo declarado por  el testigo P., quien relató “que si bien estaba enfrente del Hospital de La Matanza y un colegio, no observó que nadie de esos lugares ingresara al pasillo investigado”.

     En cuanto a la testigo de identidad reservada, fue contundente al declarar que “no vio que personas o jóvenes que concurrían al Colegio Técnico de enfrente concurrieran a comprarle droga, como tampoco del hospital, que cerca del mismo Ramón tenía un puesto de venta de sandías y macetas, pero hace unos dos años que lo habían sacado, y en la época de los allanamientos ya no lo tenía...”

     A partir de esos testimonios no aparece antojadizo que en la primera cuestión de la sentencia los jueces hayan rechazado la aplicación de la agravante solicitada por la fiscalía, pues encuentro correcto en ese sentido que si tuvieron en cuenta que ningún testigo pudo visualizar a gente de dichas instituciones comprando drogas, no basta con la mera verificación de la cercanía del lugar para tener por constatados los extremos necesarios para la aplicación de la agravante en cuestión, si resulta que, como este asunto lo muestra, las conductas reprochadas se desplegaban en espacios que no exorbitaban la relativa intimidad.

     Es que, en este caso, resulta de mucha relevancia también, que la actividad endilgada a los imputados lo fue en el interior del barrio de emergencia, y no así sobre la vía pública, lo que termina de explicar la solución adoptada por los jueces.

     Por otra parte, estimo que la reflexión de los magistrados resulta correcta pues el motivo de esa agravante finca justamente en el peligro y perjuicio que implica para la sociedad la propagación de esta clase de sustancias en las instituciones en ella previstas. Y desde que no se encontró acreditada la venta a personas provenientes de dichos lugares, ni que los imputados se encontraran comercializando los estupefacientes en la vereda de las mismas o en su interior, debe entenderse entonces que no lo hacían “en las inmediaciones”, en el sentido típico requerido por la figura agravada.

     Por otra parte, el embate sustentado en la concurrencia al lugar de un sujeto que manejaba una ambulancia, fue una circunstancia descartada por los jueces en tanto señalaron que sólo surgió de los dichos de la testigo de identidad reservada, pero ésta dejó vislumbrar dudas al respecto y no pudo precisar en qué hospital trabajaba el sujeto, lo que entonces no pudo ser valorado por los jueces a fin de tener por acreditada la mencionada severizante.

     Por lo dicho, debe rechazarse este primer motivo de agravio (Art. 11 inc. “e” de la ley 13.737 -a contrario- y Arts. 210 y 373 del rito).

      Por último, la queja vinculada a la nulidad parcial del alegato fiscal deviene no sólo insuficiente sino además abstracta.

     En efecto, con independencia a la posibilidad de que los magistrados pudieran haber percibido erróneamente con sus sentidos la calificación legal propuesta por la Sra. Fiscal en los alegatos, lo cierto es que ese proceder (o la nulidad parcial decretada) no le han generado perjuicio alguno a la parte, desde que la calificación que ahora dice haber sostenido no fue cuestionada en cuanto a su validez en la sentencia.

     Adviértase que los únicos puntos rechazados por los jueces en la sentencia, en relación a la petición fiscalista, se vincularon con la valoración de dos circunstancias agravantes en el marco de los arts. 40 y 41 del C.P., y con la figura agravada tratada en el punto anterior, pero no sobre la base de la nulidad parcial cuestionada, sino en atención a fundamentos independientes referidos al derecho de fondo, y que a todo evento tampoco tuvieron relación alguna con el delito de tenencia de arma de guerra por el que fueron sobreseídos en la instrucción los acusados, y el cual pone ahora nuevamente sobre el tapete la recurrente.

     En función de la falta de interés del Ministerio Público Fiscal para cuestionar este aspecto del fallo, propongo asimismo su rechazo (Art. 421 del C.P.P.).

     Así lo voto.

     A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

     Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.

     Así lo voto.

     A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:

     En orden a los fundamentos brindados en el tratamiento de las cuestiones precedentes, propongo al acuerdo rechazar íntegramente los recursos interpuestos por la defensa de los imputados C. y R.; y por el Ministerio Público Fiscal. Con costas en el caso del recurso interpuesto por la defensa y sin costas en el caso del Ministerio Público Fiscal.

    Rigen los arts. Arts. 5 inc. “c”, 11 inc. “e” -a contrario- y 34 bis de la ley 23.737; 1º -a contrario sensu-, 59 inc. 2º, 106, 209, 210, 373, 421, 448, 530, ss y ccdtes. del C.P.P.;  y 45, 55, 189 bis inc.2º, y ccdtes. del C.P.P) 

    Así lo voto.

     A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

     Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.

     Así lo voto.

     Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

     S E N T E N C I A

     Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal

     R E S U E L V E:

    I. RECHAZAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Defensa técnica de los imputados L. R. y R. R. C. por los fundamentos brindados al tratar la primera cuestión. Con costas en esta instancia (Arts. 1 -a contrario sensu-, 59 inc. 2º, 106, 209, 210, 373, 448, 530, ss y ccdtes. del C.P.P.;  5 inc. “c” y 34 bis de la ley 23.737; y 45, 55, 189 bis inc.2º, y ccdtes. del C.P.P).

    II. RECHAZAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal, por los fundamentos brindados al tratar la segunda cuestión. Sin costas en esta instancia.(Art. 11 inc. “e” de la ley 13.737 -a contrario- y Arts. 210, 421, 373, 448, 530, y ccdtes. del C.P.P.).

    Regístrese, notifíquese, y –oportunamente- devuélvase a la instancia de origen.

FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – CARLOS ALBERTO MAHIQUES
Ante mi: Gonzalo Santillán Iturres

 
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