Instituto de Estudios Penales | Bahia Blanca |

Alcances de la irreproducibilidad de la prueba. Nulidad meramente formal. Posibilidad de replantear la diligencia probatoria.

E-mail Imprimir

Causa Nº 33.773, caratulada “P., H. s/ recurso de Casación”,

Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, rta. 17 de diciembre 2009.

Alcances de la irreproducibilidad de la prueba. Nulidad meramente formal. Posibilidad de replantear la diligencia probatoria. Causa Nº 33.773, caratulada “P., H. s/ recurso de Casación”, Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, rta. 17 de diciembre 2009. En la ciudad de La Plata a los 17 días del mes de diciembre del año dos mil nueve, siendo las  ....... hs., se reúnen en acuerdo ordinario los Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores, Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón Sal Llargués y Carlos Angel Natiello con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa Nº 33.773 de este Tribunal, caratulada “P., H. s/ recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debe observarse el orden siguiente: PIOMBO – SAL LLARGUES (art. 451 “in fine” del C.P.P.), procediendo los nombrados magistrados al estudio de los siguientes:

   A N T E C E D E N T E S
I. El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 5 del Departamento Judicial La Plata condenó en causa 618 a H. P. a la pena de catorce (14) años de prisión, con accesorias legales y costas, por encontrarlo autor del delito de homicidio simple.
II. Contra este decisorio se alza el Defensor Particular del encartado, Dr. Héctor Granillo Fernández, denunciando, como nulidades de previo y especial pronunciamiento, en primer lugar la violación a la garantía de imparcialidad –y, a la vez, de impartialidad- de los jueces actuantes en el debate, en franco quebrantamiento de los arts. 18, 33 y 75 inc. 22 de la C.N., en relación con el 8.1 de la C.A.D.H. y 14.1 del P.I.D.C.y P.; 56, 334, 354, 360   –ap. 2º, 3º y 4º-, 364, 367 y concs. del C.P.P.; y arts. 17 inc. 1º y 2º y 54 de la ley 12.061; habida cuenta el interrogatorio activo y sin limitaciones que los Jueces habrían realizado a los comparecientes en el juicio, excediendo claramente sus facultades ordenatorias y aclaratorias. Como segunda nulidad constitucional, estima inobservados los arts. 18, 33 y 75 inc. 22 de la C.N. relacionados a los arts. XXVI de la D.A.D.H.; 10 de la D.U.D.H. y 14.2 del P.I.D.C.y P. y el art. 1º -3er. apart.- del C.P.P., por entender inobservada la garantía referida al respeto del estado de inocencia y de la forzosa resolución del estado de duda en favor del imputado. Denuncia la nulidad de la reconstrucción fáctica, por entender que no se consignó en el cuerpo del delito el hecho de que la víctima, luego de la segunda operación (27/10/2003), registró fiebre alta y recién se realizó un antibiograma para determinar el agente patógeno un mes después de aquella intervención. Sostiene que el herido hubiera tenido chances ciertas de sobrevida de haberse realizado el procedimiento correcto, por lo que entiende que la causa eficiente de la muerte de Zaracho resultó ser ésta mala praxis médica, no imputable a su asistido sino a los médicos intervinientes y en forma culposa, por lo que sostiene la errónea aplicación del art. 79 del C.P. y la inobservancia de los arts. 84 y 90 del mismo cuerpo legal, violatorio del art. 31 de la Carta Magna Nacional.
Luego, denuncia lo que considera reiterado quebrantamiento del art. 210 del ritual en la valoración probatoria de los elementos surgidos en debate por parte del Tribunal de mérito.
 En primer lugar, y en cuanto a la valoración del testimonio del médico autopsiante Dr. Carlos Simondi, se agravia sosteniendo que no se tomó en cuenta que de sus dichos se desprendió que de haberse dado un tratamiento eficaz al cuadro séptico sobreviviente, la víctima Zaracho habría tenido chances ciertas de sobrevida.                                         
Considera que el fallo se apartó groseramente de las constancias causídicas al no tomar en cuenta los indicadores graves de existencia de infección en la víctima desde la segunda intervención hasta el deceso, con mayor razón si se trataba de un herido de bala. Asimismo, destaca la intervención del médico de la Asesoría Pericial de Tribunales, Dr. Gualdoni, donde declara que durante treinta días el paciente no recibió antibioterapia.
 También estima desoído el art. 366 del C.P.P. respecto a la incorporación por lectura de piezas de la I.P.P. solamente con carácter excepcional, e inobservado del art. 274 del C.P.P. sobre anticipo extraordinario de prueba y sustitución por la incorporación del testimonio de la víctima sin los recaudos sustanciales. Alega que la defensa no tuvo la oportunidad de ejercer el contradictorio al momento de tomarle declaración al fallecido Zaracho, incorporada posteriormente por su lectura, violando  el art. 274 del ritual que dispone el procedimiento en casos de testigos que ameriten declarar con urgencia.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 
Considera no observado el art. 171 de la C.P.B.A. en relación a la determinación, conforme a derecho, de que el automóvil de P. resulte ser el efectivamente empleado en el hecho ilícito, en tanto encuentra infundado que el faltante del cartel “Charly” sea indicio de culpabilidad y que su defendido haya recaído en contradicciones respecto a la venta posterior del rodado.
Se agravia de la evaluación de la declaración del testigo Catriel, en relación a que existen numerosas unidades como el auto Ford Taunus que se dice conducido por su asistido, amén de su falta de reconocimiento en debate. También se agravia por el cotejo de pintura entre el auto y la bicicleta del occiso, por entenderlo contrario al art. 226 del C.P.P. en cuanto a la irregular incorporación al proceso, en tanto el biciclo habría estado en poder de la viuda por más de un año y no se habrían encontrado en el auto marca alguna de rozamiento. En relación a esto, denuncia la falta de observancia del art. 244 del ritual respecto a la exigencia de conocimientos especiales de quien actúa como perito en una causa, en referencia a que la perito química Raverta empleó un método científico de análisis que entiende como ya superado por el estado actual de esa ciencia, y que concluiría en resultados dudosos. Aduna que la pericia correcta a realizar constituía el método “pirólisis-cromatografía gaseosa-espectrometría de masas (Py-GC-MS)” y no el análisis con “espectrofotometría infrarroja” de Fourier, que entiende arcaico y equívoco.
Denuncia arbitrariedad, absurdo y uso de argumentos dogmáticos de pura autoridad para dar por probadas supuestas presunciones graves usadas como fundamentación de la condena, como ser: a) el cruce de llamadas entre el imputado y su hermano los días previos a los disparos; b) el conocimiento de H. P. respecto de la pelea que había sostenido su hermano Rodolfo con la víctima y c) los dichos de cargo del testigo Barrionuevo, quien habría visto a su defendido cuatro años y unos meses antes, por única vez en un lugar oscuro, por brevísimo lapso y dentro de un automóvil, y lo reconoce, bajo estas circunstancias, en el debate. Entiende que resulta absurdo considerar este testimonio apto como medio probatorio por las circunstancias detalladas.
Pone de manifiesto la inobservancia reiterada del art. 234 del C.P.P. prohibitivo del testimonio de los propios cónyuge y hermano en contra del procesado. Asimismo, denuncia violación a la garantía de no declarar contra sí mismo, al pretender el Tribunal extraer consecuencias cargosas de la declaración de Pare.
Por último, denuncia inobservados los arts. 40 y 41 del C. P. en relación a varios atenuantes introducidos por la defensa e ignorados por el Tribunal de mérito, como ser los excelentes antecedentes personales, familiares y sociales de su defendido o el carácter del custodio víctima, al que se describe como violento y acostumbrado a pegar como ejercicio común de conducta.
Como corolario de su labor, la defensa ofrece producir prueba en esta instancia, formula reserva del caso federal a tenor del art. 14 de la ley 48 y reitera la solicitud de anulación del juicio y de absolución de su asistido.
 III. Con fecha 30/5/2008 el Tribunal actuante decide conceder el recurso impetrado. A su turno, en interlocutorio obrante a fjs. 118/122, esta Sala confirma dicha admisibilidad, haciendo lugar, por mayoría de opiniones, a la reproducción en audio solicitada por la defensa, a la vez que convoca a la audiencia para informar en derecho.
IV. Producida el 18/12/2008 en audiencia previa e independiente la prueba admitida en esta instancia, se fija la fecha y se notifica a las partes de la realización de la audiencia para informar en derecho.
V. Llegado este acto, el defensor particular agrega que entiende demostrado con las escuchas de la audiencia de grado realizadas la intervención desmedida y arbitraria del Tribunal Criminal al preguntar a los testigos, como asimismo la falta de debido reconocimiento del auto empleado en los hechos ni que perteneciera o estuviera en poder de su asistido, ratificando los restantes agravios recursivos.
A su turno, la Dra. Moretti, Fiscal Adjunta de  la Casación, propicia el rechazo de los agravios defensistas por no encontrar conculcación de garantías constitucionales ni violentados los principios de imparcialidad o defensa en juicio, ni el contradictorio entre las partes durante la producción del debate de instancia. Luego, encuentra razonado y adecuado a las constancias causídicas la construcción del factum criminoso por parte del Tribunal de mérito y, en cuanto a la recalificación solicitada, la descarta por infundada, por no haberse producido una interrupción relevante del curso causal de los acontecimientos, a la vez que entiende que se infiere inequívocamente la intención de P. del resultado muerte a la postre producido. No halla configurado absurdo o arbitrariedad en cuanto a la valoración de la prueba de la autoría verificada en autos y respecto al agravio en relación a los elementos para la determinación de la pena, lo rechaza por resultar a su juicio extemporáneo, dado que no se invocó en debate ni consta en el acta, y por encontrar la mensuración de la pena correctamente realizada.
A su turno, la defensa particular acompaña memorial a tenor del art. 458 tercer apartado, del C.P.P. y solicita, en primer lugar, una revisión integral del fallo atacado, en virtud de los precedentes “Casal” –C.S.J.N. y “Herrera Ulloa” –C.I.D.H.-, por lo que descarta el argumento fiscalista de la falta de constancias en el acta del debate. En segundo término, considera confirmado el agravio respecto a la falta de parcialidad e intervención en violación del contradictorio del Tribunal de mérito. A su vez, en tercer término no considera probada una relación causal entre las heridas inflingidas y la muerte resultante, dado el  holgado tiempo que medió entre ambos actos, y se agravia de la incorporación al proceso de los dichos de la víctima sin contralor de esa parte. Y como cuarto ítem, sostiene la falta de culpabilidad de su asistido por la falta de identificación, por parte del testigo Catriel, del auto exhibido como el utilizado en el hecho.
VI. Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados de referencia en el inicio de esta relación resolvieron plantear y dilucidar las siguientes:

   C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Existen nulidades de previo y especial pronunciamiento?
2da.) ¿Se verifican nulidades producidas en el debate o respecto a la incorporación de elementos de prueba?
3ra.) ¿Resulta adecuado a derecho la conforma-ción del cuerpo del delito?
4ta.) ¿Se ha producido una errónea o arbitraria valoración de la prueba producida en la audiencia, determinantes de un yerro en la calificación discernida o en la autoría endilgada?
5ta.) ¿Resulta procedente la subjetivización de la pena realizada?
6ta.) ¿Qué fallo corresponde emitir?

A la primera cuestión planteada, el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
 La resolución del interrogante planteado se halla ligado a una actividad no común en la tarea de control casatorio: la apreciación “proprio sensibus” de un desvío achacado al Tribunal de grado, cuál es el haberse transformado en verdadera parte interesada; primero interviniendo, según la defensa, con ruptura del carácter adversarial del proceso  y, a la postre, incidiendo con preguntas que favorecían al Ministerio Público Fiscal.
 Y bien, he tomado nota con especial atención de cada pasaje del plenario oral reproducido a instancias de la defensa. Asiste un principio de apoyo al despliegue defensivo en el aspecto apuntado, en cuanto menudean las intervenciones del Tribunal en el material reproducido. Pero a poco de reparar en su contenido, fluyen prístinas las razones imperiosas que determinaron a los magistrados a preguntar y luego a ampliar su primer interrogatorio. Testigos imprecisos en sus relatos, vacilantes en sus conclusiones y hasta autocontradictorios en sus afirmaciones basales, pese a tratarse, en los pasajes en los que se anotaron las preguntas de los magistrados, de profesionales con especiales conocimientos en la materia sometida a examen. Y el tema no era por cierto baladí, toda vez que se abordaba el tratamiento hospitalario que la víctima había recibido en el nosocomio en el que permaneciera internado. En otras palabras, la prueba que abastecía uno de los dos planteos básicos de la articulación defensiva. Y en esa inteligencia, todos los interrogantes fueron aclaratorios y expresados de manera precisa. No advierto otra inquietud que perseguir un mayor acercamiento a la verdad frente a profesionales que trasuntaban temor a quedar comprometidos por una negligencia o inobservancia de los deberes que el cargo público les imponía o que el ejercicio del arte de curar les proponía. Y esta caracterización de la problemática, que extravasa ampliamente el sólo interés de la defensa y supera los límites de lo meramente adversarial, no sólo posibilitaba sino que imponía a los jueces despejar el ítem en función de un omnipresente orden público. Incluso, y esto es gravitante, no se plasmó en el acta de debate protesta alguna de acudir en casación por dicho particular y tal documentalidad se firmó en total conformidad, tanto por la defensa como por el encartado.
 En definitiva: ni el derecho a un debido proceso –que, por cierto, requiere la imparcialidad del juzgador y su no compromiso con las partes- ni la garantía de la defensa en juicio sufrieron desmedro por la impugnación que, por cierto, debe ser rechazada.
Voto por la negativa.

 A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
 Adhiero al voto del doctor Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
 Voto por la negativa.

 A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
En el tratamiento de lo que importa una amplia gama de ataques apontocados en el quebrantamiento del principio de legalidad y en el consecuente asolamiento del derecho de defensa, doy comienzo a mi tarea enderezando hacia la presuntamente írrita incorporación de piezas de convicción por lectura.
En la audiencia del art. 338 del ritual la defensa impugnó lo relacionado con la denuncia efectuada por la víctima Zaracho a fjs.26 y vta. y su declaración complementaria operante fjs.34/35.
Previo a la consideración en punto a la validez, destaco que la denuncia siempre cumplimenta un rol como elemento articulador de la reacción del Estado frente a la “notitia criminis” y desde el punto de vista de la regularidad de la secuencia procesal, por lo que únicamente puede caer en la medida que quebrante las formalidades que presiden su recepción. Y esto no está en juego en el presente, donde la artillería endereza hacia el valor probatorio, respecto de lo cual cabe confirmar –no convalidar- la incorporación sobre la base de lo dispuesto en el art. 366, inc. 2, del C.P.P.
Puntualmente la defensa alega violación a la defensa en juicio por frustración del debido control; pero es del caso señalar que, revisado el expediente hasta el momento de pronunciarse el denunciante, no existía auto que imputara la acción, siquiera indirecta o eventualmente, hacia la persona de H. P.. Incluso, por parte de Zaracho la identificación no es directa, sino referida a la existencia de un automóvil de color azul que lo habría seguido desde su casa y la familiaridad del rostro de las dos personas que le dispararon por la sencilla razón de haberlos visto con anterioridad en la sede de la U.O.C.R.A., seccional La Plata. Así las cosas, no alcanzo a vislumbrar de qué manera se podría controlar un elemento de cargo cuando todavía no existía imputación directa hacia ninguna persona, sino diligencias investigativas previas, en el caso: acta de procedimiento, comunicación a los magistrados judiciales, requerimiento a la policía científica, declaración testimonial de Juan José Catriel, parte médico recogido por los efectivos de la Comisaría de Ensenada Primera, informe médico del Dr. López Aguiar, inspección ocular y croquis ilustrativo, comparendo de perito con aceptación de cargo, acta de levantamiento de muestras y cometido de realización de determinadas pericias. Ninguna posibilidad de indefensión se produjo, entonces, puesto que todavía no existía ningún sindicado como autor material o intelectual del delito.
  Otro de los agravios desgranados se refiere a la valoración de testimonios de familiares de P., en cuyo marco si bien es cierto que se toman los dichos de la esposa de P. como prueba de la posesión del Taunus a la fecha del hecho, en violación al art. 234 del C.P.P., no lo es menor que esto también lo encuentra probado el órgano de grado por los testimonios de Claudio Daniel Avalos, Juan Carlos Pereyra, Alberto Estecho, Aldo Hugo Aguirre y Hugo Damián Nuñez, por cursos independiente que permiten adquirir el mismo dato. O sea que declarar la nulidad en este caso resultaría ocioso o ingravitante (conf.: doctrina vertida el resolver las causas 5252 del 28/9/2004 y 4818 del 30/10/2003).
 A todo lo anterior se adita la sugerida falta de exactitud en los métodos usados para periciar el biciclo en relación a la pintura del Taunus.
 Respecto a la peticionada nulificación de la pericia sobre la pintura, traigo a capítulo reiterada jurisprudencia de esta sede, la cual, con referencia a supuestos análogos al presente, han señalado que:
 “En mi parecer -dejando de lado la gravitación jurídica que puede asumir la utilización de la pericia atacada por el Juez de Garantías al dictar la prisión preventiva-, no puede aplicarse el sello de irreproducibilidad o definitividad, salvo que medie la imposibilidad absoluta de repetir la experticia, verbigracia, por desaparición del material sometido a estudio o porque sólo en el momento de practicarse se podía lograr la determinación científica relevante para perfilar un estado (ver Tribunal Oral en lo Criminal 1, Capital Federal, decisorio del 15/3/93 en "E.D.", disco l ser, registro 218577). O sea que no puede aplicarse automáticamente un rótulo descalificador de la validez sin previamente evaluar puntualmente en cada caso el tipo de pericia y la clase de determinación a que se aspira, como también en su caso las posibilidades científicas de lograr a posteriori, con igual o distinta metodología, el resultado apetecido” (causa 537, "Recurso de Casación Fiscal en causa 7-38", sent. del 4/9/2001  y reiterada en la  sent. del 15/5/2003 en causa 7762 “Weckeser”)”.
 “El sistema de enjuiciamiento implantado por la ley Nº 11.922, pone la columna basal del proceso en el debate plenario. Allí debe validarse o revalidarse cada elemento de prueba cuya apreciación, salvo absurdo, incumbe soberanamente a los jueces de los hechos (Sala I, sent. del 28/8/01 en causa Nº 1680, "Chamorro Pacheco"). El otro pilar es el concepto de reproducibilidad de las medidas de prueba, con lo que aun la declarada nula puede volver a realizarse siempre que científica o prácticamente esto pueda ser posible (Sala I, sent. del 4/9/01 en causa Nº 537, "Recurso de casación fiscal en causa7-38")”.
 “En la especie, la parte interesada bien pudo impetrar nueva pericia o, a su elección, interrogar a los peritos. Sólo pretendió la nulidad y bloqueó el camino a cualquier ampliación o esclarecimiento, sin demostrar en momento alguno el perjuicio que había sufrido su parte. En otras palabras, especuló con el sentido formalista del ordenamiento derogado sin advertir que esto ya es historia. De ahí que no cite la recurrente precepto de la nueva legislación y, por lo tanto, no exista motivo para declarar la invalidez (art. 205, última parte, del ritual)(Sala I, sent. del 13/4/00 en causa Nº 456, "Ruíz"; Sala I, causa 1556, sent. del 17/12/2002)”.
Lo transcrito sella la suerte del ataque; pero debo agregar, en función de la doctrina “Casal”, que las manifestaciones juramentadas de la perito Daniela Raverta, que se transcriben en la sentencia, trasuntan fundamentos sólidos, a los que, por otra parte, cabe añadir la experiencia del perito exhibida por la cantidad de experticias a través de las cuales se ha pronunciado a partir del año 2001.
Voto por la negativa.

    A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez,  doctor Piombo, dijo:
Respecto a la reconstrucción de los hechos y el agravio atingente a la falta de recepción del dato fáctico consistente en “…que no se consignó en el cuerpo del delito el hecho de que la víctima, luego de la segunda operación (27/10/2003) registró fiebre alta y recién se realizó un antibiograma para determinar el agente patógeno un mes después de aquella intervención…”, cabe tener en preferente consideración que, en la requisitoria de juicio, glosada en el cuerpo III, fjs.527/533 vta. de los principales, se acusa también por el siguiente  tramo de conducta: “Que posteriormente, Walter Zaracho fue internado en el Hospital zonal General de Agudos Horacio Cestino de la localidad de Ensenada ese mismo día, falleciendo el 14 de diciembre de 2003, como consecuencia de las heridas que había recibido.” (fjs.527vta.). A su vez, en la respuesta a la primera cuestión del veredicto se extrae la conclusión  de que lo ocurrido causó “… lesiones que provocaron la internación en el Hospital zonal General de Agudos Horacio Cestino de lo localidad de Ensenada, para luego producirse su deceso el día 14 de diciembre de 2003, como consecuencia de las heridas recibidas (fjs.61 del recurso).
Así perfilado el muy relativo alcance del agravio, debo recordar que tengo dicho en causas de análogos ribetes que:
“…La accionada sabía el contenido fáctico y jurídico de la acusación, porque tanto el hecho como su calificación permanecieron prácticamente invariables a todo lo largo de la investigación preliminar y luego en la etapa de debate. Vale decir que no hubo lugar para la sorpresa o la emboscada en este nuevo ámbito que traza el sistema acusatorio, donde las partes marcan el contenido de la "res litigiosa", máxime teniendo en cuenta que en la ley 11.922 la requisitoria fiscal recién adquiere su forma definitiva en la ocasión marcada por el art. 368 de dicho texto normativo (mi voto en causa 479, sentenciada el 1/12/99)….”; ídem Sala I, sent. del 22/6/2000 en causa 514 “Rodríguez, Saúl”)”.
 Adunado a ello y para desechar este agravio, la calificación resultante de la requisitoria resulta ser la de homicidio, y el pretendido dato fáctico nada agregaría respecto de este tipo penal, según mi leal saber y entender. El punto específico es que no se encuentra violentado el derecho de defensa con la supresión de este dato, porque la calificación de por si lo contenía. Distinto hubiese sido si la calificación hubiera recaído en lesiones dolosas, porque una supresión como la analizada hubiera llevado a un estado de relativa indefensión originado por la sustitución del resultado. Al contrario, pienso que no existen emboscadas procesales o elementos que no pudiesen ser reeditados en debate, y respecto a la construcción del cuerpo del delito, el absurdo:

Voto por la afirmativa.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la cuarta cuestión planteada el señor Juez,  doctor Piombo, dijo:
Con nitidez se perfilan dos temas que urgen respuesta. Acerca del primero, referido al encuadramiento del hecho, existe doctrina de esta Sala y, atento a ello, cabe recordar que este Tribunal tiene sentado que:
“La permanencia y estabilidad de la doctrina de casación impone que, una vez adoptado un criterio, éste siga rigiendo en cuanto no hayan variado las razones de orden legal que fundamentaron su adopción (Sala I, sent. del 12/5/99 en causa 259, “García”; ídem del 26/10/04 en causa 16.347, “Incidente de Competencia entre el Tribunal Criminal Nº 2 de San Martín y el Tribunal Criminal Nº 1 de Zárate Campana”).”
Así las cosas, corresponde traer a capítulo que en precedente “Cheille” (sent. del 27/2/2007 en causa 6854), se dijo que:
 “La herida colocó la vida del lesionado en verdadero y real peligro. El delito no cambia porque la cura sea afortunada en menor o mayor medida, toda vez que la causa eficiente la colocó el autor del accionar acriminado. Por otra parte, la infección hospitalaria no es un hecho extraño, sino una consecuencia -que asume rango de hecho notorio en nuestra sociedad contemporánea- del fracaso de la antibioterapia usual frente a organismos patógenos que han desarrollado excepcional resistencia frente al ataque farmacológico”.
 En el caso, el instrumento empleado (arma de fuego de cierto calibre) fue adecuado a un deseo de quitar la vida; el modo de empleo –esto es: la cantidad de proyectiles disparados y los lugares de impacto- fue congruente con la existencia de “animus necandi”, y las conductas inmediatamente anterior y posterior al hacer reflejaron una actitud congruente con el objetivo letal (seguimiento previo, abandono del cuerpo herido a su suerte y huída procurando la impunidad). Y en un dejo de insistencia, no resisto la tentación de transcribir el informe médico que da cuenta de que el sujeto agente ha disparado “al menos cinco veces con un arma de fuego” hacia la zona de la caja torácica del la víctima; proyectiles que al menos en número de cuatro, penetraron “en el tercio superior del brazo izquierdo, región dorsal lumbar media, región subcostal izquierda, y región derecha (provocando) abdomen agudo hemorrágico y lesión en distintos órganos (pulmón izquierdo, bazo, hígado, riñón izquierdo, epiplón) y producción de hemoneumotorax y hemoperitoneo” (fjs. 69 de la historia clínica Nº 43122 del Htal. Cestino de la localidad de Ensenada y declaración del Dr. Carlos Omar Simondi, médico autopsiante).
En este orden de ideas, la conclusión del Tribunal de grado no refleja fisuras lógicas y tampoco es posible, en seguimiento del precedente “Casal”, arribar a una conclusión distinta por revaloración de cada uno de los elementos considerados -que no dudo en efectuar-, de la prueba rendida (causas 30.329, “Salazar”, sent. del 07/4/2009; 14.274, “Prieto”, sent. del 10/3/2009 y 33.975 “Delfino”, sent. del 16/4/2009). A su vez, relacionando esto con el actuar médico, entiendo que corresponde señalar que en el precedente “Datilo” (causa 34.935), esta sede ha dicho que:
“… no existe impedimento que a una cadena causal iniciada por un acto doloso, se sobreponga acto de origen culposo que conduzca, por negligencia o imprudencia, a coadyuvar o no impedir, cuando mediara deber de asistencia, un desenlace fatal”.
 Abundando sobre el particular, entiendo que son datos de espacial valor persuasivo que el encartado nunca abandonó el hospital desde el día de los hechos (20/10/2003) hasta el deceso (14/12/2003), (esto probado por historia clínica de fs.122/124 de los autos principales, punto II, y transcripta en la sentencia a fjs.68vta. a 69, junto con la declaración del médico legista autopsiante Carlos Omar Simondi) y que se recuperaron, en la operación de autopsia, tres balas alojadas en el cuerpo de la víctima (veredicto, fjs.69vta.). Todos estos elementos abonan unívocamente el terreno fértil de la sepsis con falla multiorgánica que diera razón al deceso a las 16.55 hs. del 14/12/2003). La eventualidad de un milagro, o de una feliz aplicación de sustancias antibióticas, no puede cambiar el enfoque, conforme el precedente “Chaile” arriba citado, siempre que, como en el caso, la cadena causal conduzca al resultado de una manera directa. Aquí, precisamente, tanto observando el  caso a la luz de la teoría de la “condición o de la equivalencia”, como a través de la doctrina de la “condición legal”, la conducta típica ha precipitado la producción del resultado. Incluso, aun usando correctores “limitantes” como los conceptos de adecuación o relevancia (Hans-Joachim Rudolphi, “Causalidad e imputación objetiva”, Universidad Externado, Colombia, 1998, p. 24 y sigts.), esa vinculación no se pierde. No hay curso independiente como sería el derrumbe del techo del hospital o un luctuoso incendio que terminara con las vidas de los internados. Más aún, tampoco en el discurrir de la doctrina de la “imputación objetiva” la situación puede ser salvada en el sentido que propugna la aguerrida defensa, toda vez que esa solución elaborada por la doctrina germánica propugna que “un resultado antijurídico causado por una conducta humana, sólo es imputable si esta conducta ha creado un peligro desaprobado jurídicamente para la realización del resultado y si ese peligro también se ha realizado en el hecho causante del resultado” (ibídem), y en el caso ese peligro se ha creado con vigor determinante, sin que influya, dado el riesgo generado, la actuación de el agente infectante intrahospitalario consignado por el declarante Dr. Rodrigo Lopez Aguiar, a fjs.95 de los autos sub-examine.
  Respecto al planteo concerniente a la autoría, traigo al foro discursivo que la sede a la cual pertenezco, ha destacado que:
 <...vicio descalificante del acto jurisdiccional (Sala I, sent. del 23/9/1999 en causa 30, “Ruiz”).
<...deformación que si bien puede justificarse en aras del "sagrado e inviolable" derecho del art. 18 de la C. N., no cambia ni altera el sentido con que debe apreciarse el acto jurisdiccional (Sala I, sent. del  1/6/04  en causa 3542, “Elicabe”).
 
 La advertencia tiene como destinatario la piqueta conceptual con que la defensa aspira a demoler el entramado conductor edificado por el órgano “a quo”, el cual, adelanto, resuma solidez.
 Recuerdo que se trata de una historia que arranca con una pelea anterior entre el hermano del imputado y el occiso, en proximidad temporal de una interna sindical de la UOCRA (asociación profesional de trabajadores extraordinariamente conflictiva en nuestro medio), la necesidad de “enviar un mensaje” de claro corte mafioso a los afiliados que estaban prontos a votar a favor de la línea opositora a la que pertenecía Zaracho; el móvil Ford Taunus celeste que usaba el encartado -con un cartel tipo calco “Charly” en el vidrio trasero- y que en la ocasión siguiera a la víctima desde su casa; la formulación de preguntas por parte de sus ocupantes en el barrio respecto al domicilio del occiso; el reconocimiento de P. como el conductor del mismo (manifestación del testigo Barrionuevo); la declaración juramentada del testigo Catriel respecto a la falta de dos parlantes en la bandeja trasera del rodado que llevaba a los homicidas que traza un vínculo más con el rodado del encartado; y la pericia positiva demostrativa de la identidad de huellas de pintura que vincula el biciclo de la víctima y la pintura del auto del ofensor. 
 Y esto es más que suficiente, desde el punto de vista racional, a los fines de sustentar la imputación. Más allá, también irradia la fuerza de convicción para que quien suscribe este voto, en línea con el precedente “Casal”, participe, por comunidad axiológica o valorativa, de la conclusión acriminadora.
 Voto por la negativa.

 A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
 Adhiero al voto del doctor Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
 Voto por la negativa.

A la quinta cuestión planteada el señor Juez,  doctor Piombo, dijo:
 En un libro especializado en el tema propuesto en esta parte del acuerdo que me toca protagonizar (Patricia Ziffer, “Lineamiento de la determinación de la pena”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2da. Edición, 1999, pág. 122, 123 y 124), se desgranan los siguientes conceptos:
     “II. Las consecuencias del hecho: El art. 41 del Código penal concede relevancia para la valoración del hecho a la “extensión del daño causado”.
     “En qué medida pueden ser tenidas en cuenta para agravar o atenuar la pena aquellas consecuencias del hecho que no son el resultado: todos aquellos daños que se han producido fuera del ámbito propio del tipo… Con relación a este problema se plantea si las consecuencias mediatas del hecho deben ser alcanzadas por el dolo…”.
     “Sólo pueden interesar aquellas consecuencias que puedan relacionarse con la acción típica por su especial relación de imputación… para agravar la pena sólo se pueden tener en cuenta la afectación de bienes jurídicos “coprotegidos” por la norma”.
“...la relevancia de la conducta posterior al hecho. III. La reparación del daño. ...La comisión del delito genera el deber de reparar, coloca al autor en “posición de garante” respecto de la evitación de las consecuencias dañosas del hecho. Aún cuando ya nos ya posible desistir, de todos modos existe el deber tanto penal como civil de reducir al máximo las consecuencias dañosas del hecho.”
 “No obstante, subsiste el problema del tratamiento de aquellos casos en los que el daño es reparado por terceros y si esto puede ser considerado una disminución de las consecuencias del hecho. Se podría, incluso, pensar en una aplicación de las reglas de la tentativa. De hecho, la reparación por terceros es reducción del resultado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Si la no producción del resultado tiene virtualidad para atenuar, con independencia de la voluntad del autor, ¿por qué negar toda relevancia a una reparación por terceros, cuando la no producción del resultado, en última instancia, es análoga a la reposición de las cosas al estado anterior?. En los sistemas jurídicos en que se otorga relevancia al resultado no puede haber argumentos decisivos para hacerlo; a lo sumo, se le podría conceder menor eficacia atenuante a la prestación por terceros que a la personal, pero no es coherente negársela por completo.”
 En el caso que nos ocupa, la reparación por terceros no mejoró el estado de cosas, con un antibiograma harto necesario pero muy tardío y con tres balas todavía alojadas en el cuerpo de Zaracho durante su corta sobrevida. Tomando la doctrina anterior, si bien los terceros no tenían un deber jurídico de reparar el daño respecto de P., si lo  tenían en poner la debida diligencia en el arte de curar respecto de la víctima, lo cual no se hizo en alguna medida. Por ello, entiendo que la circunstancia de que terceros hayan de alguna manera incumplido su deber casi “asegurando” el resultado, cuando mediaba deber de debida diligencia de restañar heridas y curar, podría introducirse no como variación del curso causal de los acontecimientos, dado que Zaracho contaba con cinco heridas de bala en su cuerpo, sino como elemento potenciador del resultado de muerte querido y a la postre ocasionado.
 Por la razón anotada, que fundamento también en la facultad que me otorga el art. 371 del ritual, debo aquí votar por la afirmativa.
Es mi voto.

A la misma quinta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.

A la sexta cuestión planteada el señor Juez,  doctor Piombo, dijo:
Por los argumentos expuestos, entiendo corresponde: 1) casar parcialmente el fallo impugnado, en el rubro atenuantes, fijando la pena para H. P., en trece (13) años de prisión, accesorias legales y costas, dejando incólumes las demás enunciaciones de la sentencia revisada, sin costas en esta sede (art. 15 de la Const. Pcial.; arts. 40, 41 y 79 del C.P.; arts. 210, 371, 373, 433, 448, 449, 450, 451, 459, 460; 530 y 531 del C.P.P.); 3) regular los honorarios profesionales al letrado interviniente, doctor Héctor Granillo Fernández, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de dieciséis (16) unidades jus con más los aportes de ley (artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N°8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N°11.922- debiendo procederse como lo determina el art. 22 de la ley N°6716, modificado por el art. 12 de la ley N° 10.268); 4) tener presente la reserva del caso federal efectuada (art. 14 de la ley 48).
Así lo voto.

A la misma sexta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
 Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
 I.- Casar parcialmente el fallo impugnado, en el rubro atenuantes, fijando la pena para H. P., en trece (13) años de prisión, accesorias legales y costas, dejando incólumes las demás enunciaciones de la sentencia revisada, sin costas..
 Art. 15 de la Const. Pcial.; arts. 40, 41 y 79 del C.P.; arts. 210, 371, 373, 433, 448, 449, 450, 451, 459, 460; 530 y 531 del C.P.P..
 II.- Regular los honorarios profesionales al letrado interviniente, doctor Héctor Granillo Fernández, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de dieciséis (16) unidades jus con más los aportes de ley.
 Artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N°8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N°11.922- debiendo procederse como lo determina el art. 22 de la ley N°6716, modificado por el art. 12 de la ley N° 10.268.
 III.- Tener presente la reserva del caso federal efectuada por la defensa particular.
 Art. 14 de la ley 48.
 IV.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto, junto con los autos principales (causa 618/0631, agregados e incidentes, así como los efectos reservados por Secretaría bajo Nº 60), al Tribunal Oral en lo Criminal Nº5 del Departamento Judicial La Plata.
 Oportunamente remítase.

FDO.: HORACIO DANIEL PIOMBO - BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES
ANTE MI: Carlos Marucci

 


 
You are here: Home Derecho Procesal Penal Prueba. Valoración, Nulidades e Inadmisibildades Jurisprudencia Provincial Alcances de la irreproducibilidad de la prueba. Nulidad meramente formal. Posibilidad de replantear la diligencia probatoria.

 Consultas

Las consultas pueden realizarse a info@iestudiospenales.com.ar. No se responderán cuestiones atinentes a accionares delictivos y procedimientos a seguir en su caso.   

Artículos de Doctrina.

El Instituto de Estudios Penales invita a estudiantes de derecho y abogados, a realizar trabajos personales propios de la temática penal o filosófico penal. Presione aquí para mas información.

 Facebook

El Instituto de estudios penales posee su cuenta en facebook, si desea hacer consultas por esta vía presione aquí.