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En la agravante del art. 80 inc. 8 C.P. (el agente además de conocer la calidad de policía debe motivarse en tal condición) ultrafinalidad necesaria.

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Causa nº 33638, caratulada “A., S. R. s/ Recurso de Casación”.

Sala II tribunal de casación penal de la pcia. de Buenos Aires, rta. 18 de febrero 2010.

En la ciudad de La Plata a los 18 días del mes de febrero de dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María Mancini (arts. 2, 440 y ccdtes. y 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982), desinsaculados para resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa nº 33638 de este Tribunal, caratulada “A., S. R. s/ Recurso de Casación”, practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI – MAHIQUES.

                        ANTECEDENTES

      El Tribunal en lo Criminal n° 5 del departamento judicial Morón condenó, con fecha 26 de febrero de 2008, a S. R. A. a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos de amenazas agravadas por el uso de armas en concurso real con homicidio agravado por tratarse la víctima de un miembro de las fuerzas de seguridad policiales, en el ejercicio de sus funciones, en grado de tentativa.

     Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la señora Defensora Oficial, doctora Alejandra Darnaud.

     Cumplidos los trámites de rigor, y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:

                        CUESTIONES

      Primera: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?

      Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

      A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini, dijo:

      I. A fs. 69/71 la señora Defensor Oficial expresó los motivos que sustentan la vía casatoria.

      Denuncia violados y erróneamente aplicados los arts. 40, 41 y 80 inc. 8º  del C.P. y  210 y 373 del C.P.P.

      1. Como primer motivo de agravio sostiene no encontrarse debidamente acreditada la participación de A. en el hecho que se tuvo por probado.

      En tal sentido entiende que no se acreditó la intención de su pupilo de quitarle la vida a un miembro de las fuerzas de seguridad, mas su pretensión era no ser atrapado.

      Añade que los preventores que intervinieron en el procedimiento Rubén Ferraro y Sandro Macedo en ningún momento atribuyeron al encartado la conducta endilgada.

      En tal sentido señala que Ferraro nada recordó del episodio ni logró  ubicar geográficamente el sitio donde ocurrió el hecho y que sólo esbozó que había sufrido problemas de salud, aclarando la recurrente que si la vida del testigo o la de su compañero hubiera corrido peligro, algo necesariamente debió recordar, con lo cual entiende que las intenciones homicidas no son tales.

      Por otro lado, sindica que Sandro Mercado dijo que era de noche y que apareció  corriendo un sujeto con uno o dos machetes en sus manos al cual intentó  detener, resistiéndose a ello, que en dicho intento el individuo se tropezó y cayó al piso donde se lo redujo pese a la resistencia, dado que no se quería esposar.

      Agrega que el nombrado refirió que A. tiró unos machetazos “sé  que uno se le acercó a Ferraro o a otro”, aunque también manifestó  que los “machetazos eran al aire”, que el procedimiento fue muy rápido, y además agregó que “no puede precisar” si me quería matar” “no sé que intenciones tenía”.

      Afirma que los agentes del orden, a través de sus manifestaciones, no dejaron  establecido, clara y concretamente, que la conducta desarrollada por el incuso tuviera por finalidad la de causar la muerte, entiende que la actividad desplegada y narrada por los policías, o por uno de ellos, deja entrever que la intención era la de huir, la de escapar, la de no ser atrapado y no la de querer matar.

      Manifiesta que los testigos que llamaron al personal policial, y que resultaron damnificados del delito de amenazas, dijeron que el imputado en principio no advirtió la presencia policial, pero cuando se dio cuenta pretendió volver sobre sus pasos pero ya era tarde, no quería que lo detengan, se quería escapar, trataba de zafar, que cayó al tropezar en su huida, oportunidad en que lo redujeron y aprehendieron en el piso.

      En virtud de lo dicho, la defensa considera que la única intención era la de huir y no ser aprehendido pero no la de matar, toda vez que en el contexto en el que fue aprehendido el justiciable resulta poco fiable que para poder escapar y no ser aprehendido su intención fuera la de querer provocar la muerte de un miembro de las fuerzas de seguridad policial, entendiendo que en modo alguno ello fue la verdadera intención y que ello no quedó acreditado fehacientemente.

      Por todo lo expuesto solicita se absuelva a su defendido en orden al delito de contra la vida por el que fuera condenado, atento no haberse acreditado que la verdadera intención del mismo haya sido la de matar, asimismo apunta que no se contó en la audiencia con los efectos secuestrados a los fines de su reconocimiento por los testigos y la evaluación en definitiva de los mismos.

      2. En subsidio la defensa aboga la imposición de una sanción penal menor, considerando para ello las pautas de mensuración de los arts. 40 y 41 del C.P.

     Señala que no se ha logrado una relación equilibrada entre el contenido del injusto, la culpabilidad por el hecho y la función resocializadora, por lo que considera no aplicado correctamente los dispuesto por los arts. 40 y 41 del C.P., vulnerando asimismo las reglas de los arts. 210 y 373 del C.P.P.

      En consecuencia solicita se individualice la justa sanción a imponer buscando su aplicación equitativa y cuantificándola en una sanción sensiblemente menor a la impuesta, considerando que A. goza de buen concepto conforme surge de los informes obrantes en los actuados y que en el tiempo que lleva privado de su libertad viene realizando un tratamiento de rehabilitación en la unidad carcelaria donde se encuentra alojado, con buenos resultados, a la vez que progresa en sus estudios secundarios.

      II. A fs. 84/86 la señora Defensora Adjunta ante este Tribunal de Casación Penal, doctora Ana Julia Biasotti, desistió la celebración de audiencia de informes y presentó memorial en los términos del art. 458 in fine del C.P.P., manteniendo expresamente el recurso incoado y remitiéndose a los argumentos vertidos en el escrito recursivo.

      Ahondando en la cuestión principal del recurso, relativa a la configuración de la agravante del homicidio que contempla el art. 80 inc. 8º  del C.P., señala que el tipo penal en cuestión se estructuran sobre la base de un aspecto objetivo y otro subjetivo.

      Advierte que el tipo objetivo exige que el autor mate a una persona que, en el momento del hecho revista la condición de miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias; mientras que el tipo subjetivo requiere que la conducta típica vaya acompañada de una conducta específica: matar porque la víctima “pertenece” a alguna institución del Estado.

      Refiere que en el caso, lejos de obedecer al designio de causarle la muerte a los efectivos policiales por su condición de tales, la conducta atribuida al encartado de arrojar machetazos -al aire, como lo destaca el recurrente a partir de la prueba rendida- tuvo por finalidad resistir su detención y concretar su huida, impidiendo la aproximación de los agentes del orden.

      En consecuencia, considera que no procede la aplicación de la agravante del homicidio prevista en el inc. 8º del art. 80 del C.P., debiendo así declararlo, casando el fallo a nivel de calificación legal.

  A fs. 87/89 el señor Fiscal de Casación, doctor Carlos Arturo Altuve, presentó memorial en los términos del art. 458 in fine del C.P.P., peticionado el rechazo del recurso incoado.

      III. Corresponde ahora me expida sobre los cuestionamientos traídos por la recurrente.

      1. El agravio a través del cual se considera erróneamente aplicado el art. 80 inc. 8º del C.P., debe prosperar.

      Veamos el articulado mencionado reza “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto por el art. 52, al que matare:... A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.”

      De esta manera se advierte que el tipo requiere, en su aspecto subjetivo, no solo que el sujeto activo conozca la condición de miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias de la víctima, sino que además requiere que el suejto activo se encuentre motivado por esa específica calidad.

      Sin embargo, no vislumbro en el fallo cuestionado esta interpretación.

      En definitiva, si el elemento subjetivo del tipo comprende también lo que podriamos denominar "el motivo directamente impulsado por la función, el cargo o la condición del sujeto pasivo", el “a quo” no ha logrado demostrar cómo se vio reflejada la existencia de este elemento distinto del dolo.

      Al tratar la cuestión primera del veredicto los sentenciantes señalaron "... el día 2 de mayo de 2004, alrededor de las 23:20 hrs., en las inmediaciones del cruce de las calles José Melian y Castañares, de Libertad, partrido de Merlo, de este distrito judiciario, una persona del sexo masculino hizo uso de amenazas con el fin de amedrentar a Esther Alejandrina Figueroa y Gabriel Alberto Evaristo Correa, para lo cual esgrimio dos machetes, intentando quitarle la vida al Sargento Sandro Mercado contra el que arrojó un golpe con uno de los machetes hacia el cuello, cuando éste trataba de reducirlo en el legítimo ejercicio de sus funciones, no logrando matarlo por circunstancias ajenas a su voluntad, siendo igualmente aprehendido por dicho personal, el que secuestro los aludidos machetes".

      Sin mayores precisiones, nos encontramos ante una aseveración dogmática que no encuentra apoyatura en el material probatorio analizado.

      Nótese que Sandro Daniel Mercado relató, en lo que aquí interesa destacar, que en momentos vieron llegar a un sujeto que se les indicó como el autor de las agresiones, el que ahora portaba dos machetes, uno en cada mano, por lo que se trató de desarmarlo para evitar que  lastimara a persona alguna, pero que el sujeto comenzó a revolear los dos machetes al mismo tiempo, haciendo círculos y manteníendolos firmemente consigo. Añadió que en un momento en que se tropezó, cayó al suelo y pudieron sostenerlo, esposándolo entre el deponente y su compañero, el hoy Subteniente Ferraro. Aclaró que el sujeto giraba los machetes al aire y al caerse siguió intentando girar los machetazos, poniendo en peligro la vida del declarante por lo cerca que le pasaron los machetazos de dicha arma filosa. Por último refirió no saber en realidad con qué intenciones lanzaba los machetazos, pero sí recalcó que corrió peligro su vida.

      Así  las cosas, observo que los elementos de prueba invocados por jueces no logran poner de manifiesto que el designio de causarle la muerte a Mercado estuviere regido por su condición de policía.

      Es decir no encuentro acreditada esta "ultra finalidad" que requiere la figura bajo estudio.

      En consecuencia, corresponde declarar erróneamente aplicado el art. 80 inc. 8º del C.P. y calificar el presente evento materia de estudio como constitutivo del delito de homicidio simple, en grado de tentativa.

      2. Distinta suerte correrá el segundo motivo de agravio introducido por la defensa.

      Lejos de demostrar yerro en el razonamiento de los sentenciantes, la recurrente se limitó a realizar una exposición dogmática en torno a la individualización de la pena.

      Así  las cosas, el recurso en trato adolece del vicio de insuficiencia al agotarse en un exposición como la antes señalada y pretender de esta manera se case el fallo cuestionado sin previa demostración de arbitrariedad o absurdo en el decisorio en crisis.

      Queda patentizada la insuficiencia recursiva si no se menciona y aún menos se explica cómo se estiman inobservadas las pautas de agraduación de la pena aplicadas al caso concreto, mas allá de las generalidades ensayadas en el escrito recursivo.

      Sin perjuicio de lo expuesto, no sobra señalar que  resulta una facultad de los Magistrados de juicio seleccionar el monto y especie de pena a imponer –siempre que se ajusten a los parámetros impuestos en la escala de la figura de que se trate- sin que se advierta violación a tales límites ni desmesura arbitraria en el monto de la pena impuesto, a la luz de las circunstancias diminuentes y severizantes ponderadas en el caso.

      En virtud de lo reseñado, sin que sean necesarias mayores aclaraciones, corresponde rechazar por insuficiente este tramo de la queja.

      Por todo lo expuesto, corresponde casar parcialmente el fallo recurrido por errónea aplicación del art. 80 inc. 8º del C.P., calificar el presente evento materia de estudio como constitutivo del delito de homicidio simple en grado de tentativa y en consecuencia reducir el monto de pena impuesto, el que estimo justo y adecuado fijar -de conformidad con las pautas ponderadas por el “a quo” en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P.- en siete años de prisión, accesorias legales y costas del proceso como autor penalmente responsable del delito de amenazas agravadas por el uso de armas, en concurso real con homicido simple en grado de tentativa. Sin costas en esta instancia (arts. 40, 41 y 80 inc. 8º del C.P. y arts. 210, 448, 460, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.).

      Así  lo voto.

      A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

      Adhiero al voto del Señor Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

     Así  lo voto.

      A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini, dijo:

      Conforme quedara resuelta la cuestión precedente, propongo al acuerdo casar parcialmente el fallo recurrido por errónea aplicación del art. 80 inc. 8º del C.P., calificar el presente evento materia de estudio como constitutivo del delito de homicidio simple en grado de tentativa y en consecuencia reducir el monto de pena impuesto, el que estimo justo y adecuado fijar -de conformidad con las pautas ponderadas por el “a quo” en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P.- en siete años de prisión, accesorias legales y costas del proceso como autor penalmente responsable del delito de amenazas agravadas por el uso de armas, en concurso real con homicido simple en grado de tentativa. Sin costas en esta instancia (arts. 40, 41 y 80 inc. 8º del C.P. y arts. 210, 448, 460, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.).

      Así  lo voto.

      A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

      Adhiero al voto del Señor Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

     Así  lo voto.

      Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

                        SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal

                        RESUELVE:

      CASAR PARCIALMENTE el fallo recurrido por errónea aplicación del art. 80 inc. 8º del C.P., calificar el presente evento materia de estudio como constitutivo del delito de homicidio simple en grado de tentativa y en consecuencia reducir el monto de pena impuesto, el que estimo justo y adecuado fijar -de conformidad con las pautas ponderadas por el “a quo” en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P.- en siete años de prisión, accesorias legales y costas del proceso como autor penalmente responsable del delito de amenazas agravadas por el uso de armas, en concurso real con homicido simple en grado de tentativa. Sin costas en esta instancia (arts. 40, 41 y 80 inc. 8º del C.P. y arts. 210, 448, 460, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.).

      Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Fdo:  Carlos Alberto Mahiques - Fernando Luis María Mancini

Ante mí: Gonzalo Santillan Iturres


 
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