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La agresión ilegítima y la falta de provocación suficiente se hallan presentes en el supuesto de una persona que se defiende utilizando arma de fuego frente al ladrón que utiliza igual arma.

La defensa debe ser necesaria, racional y proporcional (lo que no equivale a paridad de medios). La utilización del medio menos lesivo no implica aceptar la posibilidad de receptar daños o lesiones. Límite de la actualidad defensiva.

Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires.

Causa Nº 10.644 (Registro de Presidencia Nº 37.914) “O., F. L. s/ Recurso de Casación interpuesto por Fiscal de Juicio”, rta. 20 de abril 2010.

 


     ACUERDO

     En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el 20 de abril de dos mil diez se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces Doctores Daniel Carral, Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky, con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la Causa Nº 10.644 (Registro de Presidencia Nº 37.914) “O., F. L. s/ Recurso de Casación interpuesto por Fiscal de Juicio”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL – BORINSKY - VIOLINI.

     ANTECEDENTES

        El Tribunal en lo Criminal nº 3 del Departamento Judicial de Quilmes dictó veredicto absolutorio en favor de F. L. O. en orden al delito de homicidio con exceso en la legítima defensa por el que fuera acusado, condenándolo, a su vez, a la pena de tres años de prisión en suspenso y costas del proceso por hallarlo penalmente responsable del delito de tenencia ilegal de arma de guerra, en calidad de autor (fs. 17/34).    

     Contra el veredicto absolutorio, la Sra. Fiscal de Juicio interpuso recurso de casación, solicitando se haga lugar al mismo, se case la sentencia y se resuelva el caso con arreglo a la ley y doctrina aplicables. Denunció que el a quo aplicó erróneamente los preceptos legales contemplados en el art. 35 en función del 34, inciso 6°, del Código Penal.

     Asimismo, sostuvo que el veredicto atacado adolece de una falta de motivación que lo torna arbitrario en cuanto a la valoración de la prueba, violentando así lo prescripto por los arts. 106, 210 y 373 del ritual, así como los artículos 18 de la Constitución Nacional y 171 de la Constitución Provincial (fs. 40/44).

     Radicadas las actuaciones ante esta sede y notificada que fue la representante del Ministerio Público Fiscal, mantuvo el recurso impetrado adhiriendo a los fundamentos desarrollados por la fiscal de grado, solicitando, a la vez, que se declare admisible la impugnación articulada, se proceda a la casación del pronunciamiento cuestionado y se resuelva con arreglo a la ley y doctrina aplicables en base a lo dispuesto por el art. 460 del C.P.P. (fs. 65).

     Sentado lo anterior y encontrándose la Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se plantean y votan las siguientes

                        CUESTIONES:

     Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

                        Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

                        VOTACIÓN:

                          A la primera cuestión el señor juez doctor Carral expresó:

        I. El Tribunal en lo Criminal nº 3 del Departamento Judicial de Quilmes, tras celebrarse el correspondiente debate, tuvo por acreditado que el 9 de febrero de 2003, siendo aproximadamente las 05:45 hs., en el camino General Belgrano, entre las arterias Neuquén y Bermejo, de la localidad de Bernal, partido de Quilmes, el imputado F. L. O. fue desapoderado de un ciclomotor y una mochila por parte de Humberto Andrés Castillo y, al menos, otro sujeto que no pudo ser identificado.

     Se probó también que mientras emprendía la retirada sobre la motocicleta sustraída, Castillo efectuó dos disparos con un arma de fuego contra la persona del encartado O., sin lograr herirlo. Frente a tal agresión, en salvaguarda de su integridad física, éste la repelió disparando al menos cinco veces el revólver calibre 38 special que llevaba consigo, impactando uno de los proyectiles en el cuerpo de Castillo, lo cual provocó su muerte horas después.

     Asimismo, quedó demostrado durante el plenario que O. no se hallaba debidamente autorizado para poseer el arma de fuego que utilizó para defenderse, lo cual motivó la condena a la pena de tres años de prisión en suspenso en orden al delito previsto en el art. 189 bis, apartado 2, párr. 2º, del digesto represivo.

     Cabe destacar que en oportunidad de formular los alegatos, las partes coincidieron pacíficamente respecto del modo en que acontecieron los hechos descriptos.

     II.- Sentado lo anterior, cabe adentrarse en el análisis de los agravios postulados por el Ministerio Público Fiscal.

     Concretamente, la recurrente sostuvo que “…el Tribunal de mérito ha aplicado erróneamente los preceptos legales contenidos en los arts. 35 en función del 34 inc. 6° del Código Penal y valorado erróneamente la prueba producida…” (fs. 40 vta.), así como también que “…ha incurrido en falta de motivación de sentencia, violando lo prescripto en los arts. 106, 210 y 373 del C.P.P., los arts. 18 de la Constitución Nacional y 171 de la Constitución Provincial.” (fs. 41).

     Señaló que el veredicto absolutorio adolece de un vicio in judicando, toda vez que, a su entender, la cantidad de disparos efectuados por el encartado O. en salvaguarda de su vida excedieron el límite de la necesidad, dado que su agresor, al momento en que aquél le disparaba, se estaba retirando del lugar del hecho, por lo que el peligro estaba cesando, tornándose así desmedido su accionar.

     Por último, sostuvo “…que O. comenzó a desplegar una acción justificada en principio, pero empleando medios que superan los que hubiesen bastado para cumplir la justificante propuesta, aunque sin abandonar su voluntad de actuar justificadamente. Y eso es lo que no han mensurado acertadamente los señores jueces, al valorar parte de la prueba producida y no su totalidad.” (fs. 43 vta.).    

      III. Así las cosas, adelanto que, a mi juicio, la pretensión postulada por el Ministerio Público Fiscal resulta improcedente, por lo que habré de proponer al acuerdo que la misma no tenga acogida favorable y que el veredicto absolutorio impugnado sea confirmado en base a los motivos y razones que se desarrollaran a continuación.

     En primer lugar, cabe destacar que los presupuestos “agresión ilegítima” y “falta de provocación suficiente” requeridos por el art. 34, inc. 6º, del C.P. para la configuración de la legítima defensa se hallan plenamente configurados en el presente caso, toda vez que O. fue asaltado y luego agredido con un arma de fuego por parte de Castillo –quien le disparó primero-, sin que haya existido provocación alguna por parte de aquél que lo ameritara (acontecer sobre el que no hubo controversia entre las partes durante la audiencia  de debate).

     Partiendo desde esa plataforma, sólo resta verificar si la conducta desplegada por O. frente a la agresión sufrida se halló dotada de la “necesidad racional” a que alude el citado artículo, o bien, si excedió sus límites adentrándose en el terreno del art. 35 del C.P., atendiendo a que “…para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho (STS 19-11-07).” (Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, recurso nº 11148/2008, resol. nº 1429/2008, Ponente: Luciano Varela Castro).

     Desde mi puno de vista, el encartado O. defendió su vida e integridad física desplegando un accionar enteramente necesario, proporcional y racional, acorde a la agresión -por demás ilegítima y falta de toda provocación- que estaba sufriendo por parte del fallecido Castillo. Ello, sin dejar de considerar que la “legítima defensa” no exige necesariamente una relación de proporcionalidad entre el medio agresor y el defensivo; máxime si quien se defiende no cuenta con otros medios para erigir una defensa idónea, como sucedió en el asunto bajo estudio.

                        Párrafo aparte merece la “actualidad”  de la agresión. Entiendo que en este punto radica el yerro en la interpretación de la fiscalía, toda vez que -aún en casos de doctrinarios que aplican una exégesis restrictiva del instituto de la defensa necesaria- acuerdan en que “...El ataque es actual cuando se materializa esta pérdida, es decir -en esta medida análogamente a la regulación de la tentativa- cuando es inminente (ej: el agresor coge el arma para disparar inmediatamente), o bien es posible interrumpirla, o acaba de tener lugar de un modo irreversible (ej: cuando se lo interpela, el ladrón huye con el botín; el defensor impide que se lleve el botín matando de un tiro al ladrón). Así, pues, el agredido no tiene por qué esperar a recibir el primer golpe, ni renunciar a arrebatar el botín al agresor; lo único que hace falta es que  sus acciones supongan reacciones inmediatas a la acción de lesión del bien.” (Jakobs, G., Derecho Penal, Parte General..., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 468).

                        Desde este enfoque, concluyo que la agresión contra la que reaccionó O. era actual, en el entendimiento que todo ataque sigue siendo actual hasta el último acto parcial, a lo que debe adunarse que la agresión no sólo estuvo dirigida a la propiedad de O. sino también hacia su vida, habida cuenta los disparos que efectuara sobre su persona, el fallecido Castillo, en momentos inmediatamente posteriores al despojo.

                        Encuentro así corroborados los extremos objetivos que condicionan la justificante, del mismo modo que la exigencia subjetiva. Sobre esto último, no hay dudas de que O. desplegó su conducta con conocimiento de que se trataba de un acto en respuesta a la agresión sufrida.

     Por otro lado, dadas las particularidades de este caso en concreto y contrariamente a lo sostenido por la fiscalía, como adelantara, observo que el número de disparos efectuados por O. en modo alguno resultó desmedido o innecesario, toda vez que tal y como surge de su declaración así como la de los policías Meschino y Pasiotti -prestadas durante el debate-, Castillo, ya habiéndole disparado a O., siguió andando en la moto sustraída luego de recibir el impacto de bala que resultara letal, extremo que sin duda autoriza a pensar que la vida de O. aun se hallaba en riesgo, ya que podría haber continuado con los disparos.

     Es por ello que tanto objetivamente como desde su perspectiva subjetiva, el acusado se encontró al momento del hecho en condiciones de determinar o, cuando menos, calcular con certeza que su vida seguía corriendo peligro una vez efectuados los primeros disparos, debido a que su agresor no sólo no detenía su marcha sino que también le disparaba.

     Al respecto, no debe dejar de considerarse que “La legítima defensa no es una fórmula matemática sino humana y la necesidad de la defensa no ha de considerarse aisladamente, ni contando ni indicando los golpes, sino el conjunto de circunstancias y supuestos de hecho, objetivos y subjetivos que pueden llevar a una persona al estado de necesidad, y es en definitiva la tesis que ha seguido la jurisprudencia argentina.” (CNCC, Sala VI, 24/09/1991, “Venuti…”, cit. en D´Alessio, A., Código Penal Comentado y Anotado, edit. La Ley, p. 394).

     Siguiendo esta línea, cabe destacar que sin perjuicio de haber efectuado O. al menos cinco disparos, sólo uno de ellos resultó mortal –distinto sería, quizá, si todos los proyectiles disparados hubieran impactado en zonas vitales-, extremo que, adunado a lo anterior, le resta pertinencia y entidad a los agravios fiscales relativos al quebrantamiento de los límites de la necesidad y a la pretendida desproporción del actuar defensivo bajo examen, desde que aquél, frente a semejante situación de necesidad, utilizó de modo razonable un medio idóneo para proteger su vida, sin que en ese momento tuviera a su alcance otros menos drásticos para preservarse del peligro.

     En efecto, la “necesidad racional del medio empleado… supone: necesidad, o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible… y `proporcionalidad´ en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados sino de la situación personal o afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que `esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado´, de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno (STS. 444/2004 del 1.4).” (Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, recurso nº 11107/2006, resol. nº 932/2007, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

     Sin perjuicio de lo expuesto, afirma Roxin que “Necesaria es toda defensa idónea, que sea la más benigna de varias clases de defensa elegibles y que no este unida al riesgo inmediato de sufrir un daño. El BGH (GA 1956, 49) lo sintetiza así: `El defensor debe elegir, de entre varias clases de defensa posibles, aquella que causa el mínimo daño al agresor. Pero para ello no tiene que aceptar la posibilidad de daños en su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación del peligro´.” (Roxin, C., Derecho Penal. Parte General…, T. 1, edit. Thomson Civitas, Madrid, 2003, p.628/9).

     No obstante, “…el principio del medio menos lesivo resulta relativizado por el hecho de que el agredido no tiene por qué correr ningún riesgo…”, toda vez que “no está obligado a recurrir a medios defensivos menos peligrosos si es dudosa su eficacia para la defensa.” (Roxin, C., ob. Cit., pág. 628/9).

     En tal inteligencia, sostiene Jakobs que “La defensa permitida no se corresponde fijamente con una agresión determinada, sino que depende de la fortaleza de autor y víctima, de las perspectivas de resultado y de los medios defensivos disponibles, en cuyo empleo la defensa necesaria puede ser distinta a igualdad de agresión por lo demás.” (Jakobs, G., ob. cit., p. 472).

                        De otro lado, entiendo que también deben desestimarse los agravios introducidos en torno a la arbitrariedad de la sentencia, argumentada desde el recurso fiscal, toda vez que aprecio que el tribunal a quo ha merituado con parejo detalle tanto la prueba producida en la audiencia de debate como aquella integrada válidamente por su lectura.

                        También se corrobora que en la motivación de la sentencia ha sido expresado el proceso de su reciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia, no advirtiéndose arbitrariedad o absurdo en su valoración.

     Por lo tanto, juzgando en base a lo expuesto que el obrar del imputado O. –en cuanto ocasionó la muerte de su agresor- se ajusta enteramente a los lineamientos emanados del art. 34, inciso 6º, del Código Penal, a la primera cuestión VOTO POR LA NEGATIVA (artículos 34, inciso 6º, del Código Penal; 106, 210, 448, 450, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

                        A la primera cuestión el juez doctor Borinsky expresó:

                        Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos, y a la presente cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.

     A la primera cuestión el juez doctor Violini expresó:

                        Si al momento de alegar (fs. 14), la fiscalía solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión en suspenso y costas, acusando al imputado como autor de los delito de homicidio cometido con exceso en la legítima defensa y tenencia de arma de guerra, en concurso real, y al momento de resolver, como se dijera, el tribunal dictó veredicto absolutorio respecto del delito contra la vida, y condenatorio respecto del que afecta a la seguridad común, imponiéndo una pena idéntica a la peticionada, es mi opinión que el recurrente carece de agravio para impugnar la sentencia, en los términos en que ha sido dictada (artículo 452, inc. 2º, del ritual).

                        Ello así, a pesar de la disposición legal del inciso 1º del referido artículo 452 del código adjetivo, pues aún cuando el pedido prosperara, no tendría ningún impacto en la sanción impuesta, y con ello, se torna dogmático.

                        Por lo expuesto, propongo declarar inadmisible el recurso interpuesto (artículo 452, inciso 2º, del Código Procesal Penal), y a esta cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.

     A la segunda cuestión el juez doctor Carral expresó:

     En base al resultado arrojado por el tratamiento de la primera cuestión, corresponde rechazar el recurso fiscal interpuesto, sin costas (artículos 34, inciso 6º, del Código Penal; 106, 210, 448, 450, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal). ASI LO VOTO.

     A la segunda cuestión el juez doctor Borinsky expresó:

                        Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido.

     A la segunda cuestión el juez doctor Violini expresó:

                        Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido.

                        No siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, decidiendo la Sala dicta la siguiente

                        SENTENCIA:

                        RECHAZAR el recurso fiscal interpuesto, sin costas.

                        Rigen los artículos 34, inciso 6º, del Código Penal; 106, 210, 448, 450, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

                        Tómese razón, notifíquese y, oportunamente, remítase a la instancia de origen a sus efectos.

Fdo: Daniel Carral - Víctor Horacio Violini - Ricardo Borinsky

Ante mí: Andrea K. Echenique


 
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