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El escribano público amerita considerarse funcionario a los fines del delito de peculado (rechazo de la tesis de que su accionar sea una defraudación simple).

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I.P.P. Nro. 130.947, carpeta de causa nro. 4173, seguida a H. H. A., por los delitos de Retención Indebida y Malversación de caudales públicos en concurso ideal y real en los términos de los artículos 54, 55, 77, 173 inciso 2 -en relación al artículo 172- y 261 en relación con el artículo 263- del Código Penal.

Juzgado de Garantías nro. 2 del Departamento Judicial Bahía Blanca, rta. Diciembre 2008.

 

I.P.P. Nro. 130.947  Ca. 4173.-


Bahía Blanca, diciembre       de 2008.-


                     AUTOS Y VISTOS: La presente I.P.P. Nro. 130.947, carpeta de causa nro. 4173, seguida a H. Heraldo A., por los delitos de Retención Indebida y Malversación de caudales públicos en concurso ideal y real en los términos de los artículos 54, 55, 77, 173 inciso 2 -en relación al artículo 172- y 261 en relación con el artículo 263- del Código Penal, en la que el Sr. Defensor particular del encartado, Dr. Gabriel Fabián A., formula oposición respecto a la requisitoria de citación a juicio formulada por el Sr. Agente Fiscal Dr. Eduardo Horacio Zaratiegui (fs. 259/264), solicitando cambio de calificación y sobreseimiento total por prescripción de la acción penal en favor de su defendido (fs. 287/297).

                     Y CONSIDERANDO: Que a fin de analizar la procedencia del sobreseimiento solicitado y más allá que el cuestionamiento de la defensa apunta directamente al encuadre jurídico de los hechos endilgados; pretendiendo como derivación legal de su reclamo, el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, corresponde en principio evaluar los elementos probatorios de la causa que acreditan los hechos imputados, para luego sí, realizar el juicio de tipicidad, esto es adecuar –en caso de corresponder- la conducta reprochada en un tipo legal.

Por lo expuesto, y a  fin de analizar la oposición de elevación a juicio cabe señalar que:

Primero: Que mediante denuncia penal formulada por Javier Marcelo Percow en representación de la Caja de Seguridad Social para Escribanos y el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires a fs. 1/18; informe de la Fiscalía de Cámaras del Departamento Judicial de la Plata de fs. 29; Informe de la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires de fs. 31; Informe del Juzgado Notarial de fs. 36; notas de fs. 9 y 100; declaraciones testimoniales de Emilce Ester Fernandino a fs. 70/70vta.,  Marcelo Rubén Menna de fs. 77/77vta., Graciela Marisa Silva de fs. 78/78vta., María Sonia Etchevarse de fs. 9/9vta., Claudia  Isabel Mattioli a fs. 96/96vta., Silvina Viviana Caruso de fs. 101/101vta., y de Zulma Cristina Redel de fs. 112/112vta.; copias  de las facturas emitidas por  la  Escribanía A.  a fs. 75/76 y fs. 244/247;  nota y tabla ilustrativa de fs. 120/124; Informe de la Dirección Provincial de Rentas a fs. 115 y 128/129; declaración en los términos del art. 308 del C.P.P. de fs. 218/219vta., y anexos documentales I, II, III y IV  agregados por cuerda a la presente  investigación; y demás constancias procesales se encuentra "prima facie" acreditado en autos que: "Entre los años 1997 y 2001  en Bahía Blanca, una persona de sexo masculino que se desempeñaba como Escribano Público, Titular del Registro Nro. 48 de esta ciudad de Bahía Blanca, no depositó a su debido tiempo diversas sumas de dinero que en concepto de impuesto  de sellos, tasas fiscales y aportes notariales, fueron abonados por los diferentes otorgantes de actos notariales que él formalizaba -escrituras públicas  nro. 124 de fecha 15 de mayo de 1997, nro. 242 de fecha 4 de agosto de 2000, nro. 247 de fecha 10 de agosto de 2000, nro. 275 de fecha 31 de agosto de 2000, nro. 282 de fecha 8 de septiembre de 2000, nro. 357 de fecha 10 de noviembre de 2000, nro. 358 de fecha 10 de noviembre de 2000 y nro. 359 de fecha 13 de noviembre de 2000- y que, por su doble condición de Agente de Retención y de Notario estaba obligado a retener por ley, ocasionando con dicho accionar un perjuicio pecuniario a los intereses del Estado Provincial y de la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

Queda así  acreditada la existencia del hecho investigado (art. 323 inc. 2°  del C.P.P.).

Segundo: Que  a fin de analizar la autoría del imputado en los hechos descriptos en el considerando segundo corresponde analizar la plataforma probatoria reunida en autos. En este sentido se valoran especialmente  los siguientes elementos de convicción: 

         Denuncia formulada por el Dr.  Javier Marcelo Percow  -representante  de la Caja de Seguridad Social para Escribanos y el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires- a fs. 1/18 en la que refiere que los días 14 de diciembre de 1999, 7 de agosto de 2000 y 12 de diciembre del mismo año, la Inspectora designada por el Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires, se constituyó en la sede notarial del Escribano H. Heraldo A., a los efectos de fiscalizar los pagos de impuestos de sellos y aportes notariales.

         Asimismo hace  referencia en dicha presentación a que el acta de verificación de impuestos  de sellos y aportes notariales labradas por la inspectora refleja, junto con los formularios de liquidación los pagos faltantes o insuficientes; y  refiere  que en los años  2000 y 2001 la caja de previsión social, le notificó e intimó al pago de "... la deuda de aportes por escrituras según surge de la inspección realizada en su registro...", incumplimentando el denunciado hasta la fecha sus obligaciones legales...".-

         En el  anexo documental IV agregado por   cuerda a la presente  se encuentran copias de la totalidad de las escrituras públicas que se detallan en el considerando segundo.-

         Fotocopias de las facturas emitidas por el imputado de autos  obrantes a fs. 75/76,  en relación a la escritura pública nro. 357,  de la que surgen los montos oblados por Marcelo Rubén Menna a la escribanía A. en concepto de  "impuesto de sellos al acto", "tasas y/o contribuciones", "caja de previsión", "Sellado Inscripción" y "Aportes Ley 6893". 

         Asimismo a fs. 244/246 y fs. 247 corren agregadas fotocopias de las facturas emitidas por la Escribanía -cuyo titular resulta imputado en  autos-  en la  que constan los montos abonados por  Emilse Ester Fernandino y Silvina Viviana Caruso, por los mismos conceptos antes individualizados, en relación a las escrituras públicas nro. 359 y 275 respectivamente.-

         Declaraciones testimoniales efectuadas por  Emilce Ester Fernandino de fs. 70/70vta., Marcelo Rubén Menna de fs. 77/77vta.,  de Graciela Marisa Silva de fs. 78/78vta., de María Sonia Etchevarse de fs. 95/95vta., de Claudia Isabel Mattioli de fs. 96/96vta., de Silvina Verónica Caruso de fs. 101/101vta., y de Zulma Cristina Redel de fs. 112/112vta., quienes en forma conteste afirman el pago de sumas dinerarias en concepto de pago de gastos de escrituración al Dr. A., como así también que éste percibió el dinero correspondiente al pago de impuestos y sellados.-

         Informe remitido por  la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires de fs. 31  que da cuenta  que el Notario H. Heraldo A. registra una deuda de impuestos de sellos según expediente  nro. 78/00 a valores históricos del 25/02/00 por un monto de $21.163,74; expediente nro. 992/00 a valores históricos del 28/11/00 por un importe de $58.282,51 y expediente nro. 1536/00 a valores históricos del 12/01/01 por una suma de $ 94.726,49.-

         Informe emitido por  el Departamento de Recaudación de sellos y tasas de la Dirección Provincial de Rentas obrante a fs. 128/129 del que surge que  no hay constancia de pago en relación a las escrituras nro. 124, 242, 247, 275, 282, 357, 358 y 359.-

         Las Inspecciones generales de verificación de impuestos de sellos y aportes notariales agregados en los anexos documentales I, II y III, -que contienen los expedientes nro. 78/00, 992/00 y 1536/00 del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires-, reflejan la falta de pago  de importes debidos por el imputado de autos en concepto de sellos y aportes notariales.-

         Así a fs. 37 del anexo documental nro. I corre agregada copia certificada del Formulario CP 101; el que en lo sustancial registra el ingreso en defecto o falta de ingreso del aporte por el acto notarial identificado con el nro. 124, que fuera determinado por el Inspector de la Caja de Previsión Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

         Y a fs. 133 de dicho anexo corre agregada fotocopia autenticada del formulario R-511 en el que se deja expresa constancia que realizada la liquidación en concepto de Impuestos de Sellos y Tasas, la Dirección de Rentas registra impago tales conceptos respecto a la escritura pública nro. 124 de fecha 15 de mayo de 1997.-

         Del anexo documental III -fs. 9, 10, 13 y 21- surge que la Inspección Notarial realizada en la Escribanía  A. determina la falta de ingreso, ingreso fuera de término o ingreso en defecto, del impuesto de sellos o tasa y Aporte Notarial en relación a las escrituras nro.  242, 247, 275, 282, 357, 358 y 359. Asimismo dichas inspecciones cuentan con la firma del Notario imputado en la presente investigación.-

         Y en relación a estas escrituras públicas, mediante los formularios R-511 de fs. 27, 28, 29, 52, 57, 63 y 66, la Dirección de Rentas informa como impagos los impuestos de sellos, tasas y aportes notariales liquidados en función de la Inspección nro. 1536/00.-

Tercero: I) Que el Ministerio Público Fiscal a fs. 259/264 formula requisitoria  de elevación a juicio calificando los hechos endilgados a H. Heraldo A. como Retención Indebida y Malversación de Caudales Públicos en concurso ideal y real en los términos de los artículos 54, 55, 77, 173 inciso 2do. -en relación al art. 172- y 261 -en relación al artículo 263 del Código Penal.- 

II) Que el Dr. Gabriel Fabián A. -defensor del imputado de autos-  formula oposición a la indicada calificación legal (fs. 287/297), solicitando el cambio de la misma al delito de  fraude en  perjuicio de alguna administración pública en los términos del artículo 174 inciso 5to. del Código Penal, conforme fuera decidido oportunamente por la Exma. Cámara de Apelaciones  y Garantías en lo Penal de La Plata. En apretada síntesis el Dr. A. postula  su pretensión por considerar  que por principios de seguridad jurídica, de lógica y de justicia, sería negativo apartarse de lo decidido por un Tribunal Superior -esto es la Cámara de Apelaciones y Garantías de La Plata- con los mismos elementos de convicción que mediaron al tiempo que dicho Tribunal tomó su decisión;  y como consecuencia del cambio de calificación propuesto peticiona el sobreseimiento total de su defendido en tanto se ha extinguido la acción penal por prescripción.-

III) En principio señalo que conforme expresara el Sr. Agente Fiscal en su requisitoria, la calificación que oportunamente otorgaran a la presente causa los órganos intervinientes del Departamento Judicial de La Plata, en ningún modo resulta vinculante para el suscripto, como así tampoco lo es para el Ministerio Público Fiscal de este Departamento Judicial. Ello claro está que los hechos imputados permanezcan incólumes. Son éstos en definitiva los que deben guardar congruencia a lo largo de la causa y no las calificaciones jurídicas que a ello se les asignen.

            Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “el deber de los Magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de la acusación  y de la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley”, deber que “encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia de juicio”. Ello así, porque “es la correlación necesaria entre el hecho comprendido en la declaración indagatoria, el que fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia final –correlación que es natural corolario del principio de congruencia- la que debe ser respetada en todo caso” CSJN Fallos: 186:297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328.

            Por su parte, nuestro Tribunal de Casación ha sostenido que “la violación al principio de congruencia tiene lugar cuando se amplían los límites de la base fáctica de la acusación, menoscabando el derecho de defensa del imputado, quien se ve impedido de probar, contradecir y alegar sobre las circunstancias que se le atribuyen.” TCPBA, Sala II, 16/10/01, C. Nro. 3.063 “Torres, Guillermo Sergio s/ recurso de casación”

            Concluyo entonces, que en los presentes obrados en modo alguno se han variado los hechos imputados, no existiendo en consecuencia, impedimento alguno en calificar a los mismos de modo diferente.

            Ingresando ahora en el análisis del cambio de calificación propugnado, corresponde señalar que más allá de no compartir la posición impuesta por la Excma. Cámara de Apelación y Garantías Departamental, me veo ahora obligado a resolver el planteo de la defensa respecto a un cambio de calificación legal del hecho endilgado.

            Aclarado lo anterior, y a  fin de analizar la oposición de elevación a juicio cabe señalar que el Sr. Defensor  solicita  que se descarte la imputación respecto de la falta de ingreso de aportes notariales en los términos del art. 173 inc. 2do. en relación al art. 172 del C.P., en tanto, la Caja de Seguridad Social para Escribanos  informó a fs. 31  que el imputado de autos no registra deuda por dicho concepto.-

            No obstante ello, y aún adscribiendo la tesis que sostiene que el delito de retención indebida (art. 173 inc. 2do. en relación al art. 172 del C.P.) se consuma con la no devolución a su debido tiempo de los bienes recibidos (cfr. CFED.CCorr., sala II, 28-5-87, "R., E. M.", LL 1988 A-62; DJ  1988- 1- 462  1988- 1- 462 ), lo cierto es que el análisis dogmático de la figura cede espacio frente a la excepción de prescripción pretendida, desde que resuelta ésta conforme la tesis propiciada por la defensa, deviene improcedente –salvo que el pronunciamiento se pretenda a manera de obiter dictum. 

            En línea entonces con la resolución pretendida, vuelvo sobre los hechos imputados. Y así, se le endilga a H. Heraldo A. en su calidad de Escribano Público, Titular del Registro Nro. 48 de esta ciudad de Bahía Blanca, no depositó a su debido tiempo diversas sumas de dinero que en concepto de impuesto  de sellos, tasas fiscales y aportes notariales, que habían sido abonadas por los diferentes otorgantes de actos notariales que se formalizaron en las escrituras públicas nro. 124 de fecha 15 de mayo de 1997, nro. 242 de fecha 4 de agosto de 2000, nro. 247 de fecha 10 de agosto de 2000, nro. 275 de fecha 31 de agosto de 2000, nro. 282 de fecha 8 de septiembre de 2000, nro. 357 de fecha 10 de noviembre de 2000, nro. 358 de fecha 10 de noviembre de 2000 y nro. 359 de fecha 13 de noviembre de 2000.

            Ahora bien, teniendo en cuenta que la imputación consiste en el hecho de no haber depositado las sumas que en calidad de escribano público percibía, resulta necesario establecer entonces de cuándo debía depositar  para así saber el momento a partir del cual los hechos quedan consumados.

            En ese sentido, no ha sido discutidos por las partes que dicha obligación opera, para el caso de las escrituras formalizadas entre los días 1 y 15 de cada mes, hasta el día 26 o el inmediato hábil posterior y para las formalizadas entre los días 16 y el último día del mes, hasta el día 12 inclusive o inmediato hábil posterior del mes siguiente.

            En consecuencia para el caso de la escritura Nro, 124 de fecha 15 de mayo de 1997, la obligación de depositar operó a partir del día 26 de mayo de 1997; el de la escritura nro. 242 de fecha 4 de agosto de 2000, dicha obligación operó a partir del día 28 de mayo de 2000; el de la escritura nro. 247 de fecha 10 de agosto de 2000, lo hizo el día 28 de agosto de 2000; el de la escritura nro. 275 de fecha 31 de agosto de 2000, lo fue el día 12 de septiembre de 2000; el de la nro. 282 de fecha 8 de septiembre de 2000, operó el día 26 de septiembre de 2000; el de las escrituras nro. 357 y 358 de fecha 10 de noviembre de 2000, su obligación operaba el día 27 de noviembre de 2000; y por último la escritura nro. 359 de fecha 13 de noviembre de 2000, su deber de depositar operaba el día 27 de noviembre de 2000.-

            Ahora bien, determinada la consumación de cada uno de los hechos sindicados, corresponde ahora ubicar cuál es el primer acto con capacidad interruptiva (art. 67 del C.P.). Ese es, sin duda alguna, el llamado a prestar declaración en los términos del artículo 308 del C.P.P. (art. 67 inc. b del C.P.). Este tuvo lugar el día 31 de octubre de 2007 (ver fs. 207).  

            Conforme lo expuesto, cualquier tipo de defraudación que intentare reprocharse al encausado de autos, se encuentra claramente fenecida su posibilidad, atento haber transcurrido el plazo máximo previsto para el tipo en cuestión.

            Ello por cuanto la acción penal que se origina en el mismo momento en que se comente un delito tiene por objeto realizar la pretensión punitiva del Estado ejercida por intermedio del Representante del Ministerio Público Fiscal; y mientras que la acción penal no se extinga, la pretensión punitiva del estado sigue en pie. Por el contrario, verificada la extinción de ella, el estado pierde todo derecho a dicha pretensión.

            Distinta resulta en cambio la situación del imputado respecto al hecho en el que se le imputa haber percibido y no haber depositado el dinero correspondiente al impuesto de sellos relativo a las escrituras antes detalladas. Y digo que la situación es distinta, por cuanto entiendo que tal conducta resulta típica del delito de peculado prevista por el artículo 261 del C.P.

            Debo reconocer el encomiable esfuerzo puesto de manifiesto por el señor Defensor en el ejercicio de su ministerio, por lo que, el respeto que me merece su enjundiosa labor, como así también los desarrollados fundamentos de su tesis, me obligan a no quedarme con una calificación lavada y explicar la adecuación típica que aquí sostengo.

            Sin dudas, determinar la calidad de funcionario público del escribano resulta esencial en orden a la calificación que postulo.  

            En ese sentido, no tengo dudas de la de la relación que une al escribano con el estado, resultando ésta el vehículo por el cual una función pública le es confiada a un particular, quien la asume de manera voluntaria como actividad profesional, de modo tal que el ejercicio de esa función pública pasa a resultar su profesión habitual.

            Entonces, cuando el escribano público percibe el impuesto a los sellos, no lo hace a tenor de alguna particularidad que podría considerarse inherente a su profesión, sino por atribución que le es dada por el Estado.

            Ese aspecto especial que, a su vez es esencial y distintivo de su actividad, proviene de una delegación estatal y hace que su misión no sea comparable con otros particulares. Por lo que, entiende, esta especial relación que lo vincula al estado y que al mismo tiempo lo diferencia del resto de los particulares, hace que la sustracción de los fondos percibidos en concepto de sello –por expresa delegación estatal- adecue dichas conductas en tipo penal de peculado previsto por el artículo 261.

            Salvat, sostiene que los escribanos son funcionarios públicos. Así lo afirma en su “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, quinta edición, página 861. Para ello, se basa en el texto del artículo 169 de la Ley de Organización de los Tribunales. Igual tesis proclama Raíces en “responsabilidad de los escribanos públicos” en la “Revista del Círculo de escribanos universitarios”, año 1º, número 2, página 136, quien señala que los escribanos tienen del estado el poder de conferir autenticidad a sus actos”. Por su parte Romualdo Sáenz postula también la calidad de funcionario públicos de los escribanos, apoyándose para ello que éstos representan al poder central. Así lo ah sostenido en “Apuntes de notariado”, en la “Revista Jurídica y de Ciencias Sociales” número de mayo-agosto de 1920, t. 37, pág. 134. 

            Soares también les atribuye calidad de funcionarios públicos, argumentando que son representantes del Estado y depositarios de la fe pública, que emana de la soberanía nacional. “el desempeño de la fe pública”, páginas 25, 101/105.

            También Bibiloni, sidno Ministro de Justicia e Instrucción Pública, sostuvo en la Cámara de Diputados en el año 1907 la calidad de funcionario público del escribano, tesis compartida por Juan José Montes de Oca en nota elevada al Presidente del Colegio Nacional de Escribanos en 1 de agosto de 1899.

            Por último, destaco también lo expresado por Antonio Tarnassi, Isaac Areco, Angel Casares, Pablo Argerich, Rafael Calzada, A.S. Pizarro y J.A. Ferry, todos ellos integrantes del grupo de abogados que , como socios honorarios del Colegio Nacional de Escribanos, se reunieron en una conferencia convocada por esta entidad, a propósito de reformas anunciadas sobre el libre ejercicio de la profesión de escribano, en cuya oportunidad manifestaron que “los escribanos de registro, desempeñan funciones públicas, son verdaderos funcionarios públicos, no en mérito a sus aptitudes profesionales, sino de la ley, que los reviste de la fe pública que acuerda a los actos en que intervienen o que autorizan conforme a la misma ley. El escribano de registro es tan funcionario público como el escribano secretario de un Tribunal de Justicia, como el escribano jefe de una oficina de registro público de la propiedad o hipotecas. Todos ellos son igualmente oficiales públicos… Los escribanos de registro son funcionarios públicos, desde que los actos que tienen por misión autorizar quedan con su intervención revestidos de tal importancia y gravedad, que la misma ley los clasifica de instrumentos públicos.

            Existe además numerosa jurisprudencia en consonancia con la doctrina señalada.

            Así destaco “…1. En el análisis del artículo 261 del Código Penal, la doctrina afirma que “percepción” es la función de recibir bienes para la administración pública, sea para ingresarlos o para regresarlos a ella. Se discute si tal recepción debe serlo en propiedad o basta que se reciba en cualquier otro concepto, siempre que sea para la administración pública (por ejemplo, depósito, garantía), pero, en cuanto a la exigencia de que los bienes sean públicos, éstos o deben pertenecer a la administración o deben ingresar en ella con la finalidad de penetrar en esa pertenencia. Dándose el hecho de la pertenencia o de la entrada del caudal o efecto para ingresar en aquélla, poco importa realmente el título por el cual se lo perciba (adquisición, cobro, transferencia) Creus, Carlos Delitos contra la administración Pública, p. 329).

2. Si bien según el artículo 261 del Código Penal la percepción debe haber sido confiada al funcionario en razón de su cargo, es decir porque su cargo lo hace competente para desarrollar tales funciones, la doctrina actual se ha pronunciado pluralmente en el sentido de que la ley no se refiere a la entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las prescripciones administrativas en cuanto otorgan competencia al funcionario para administrar, percibir o custodiar los caudales o efectos (Creus, Carlos, Delitos contra la Administración Pública , P. 330).

3. La tesis que concibe al escribano como funcionario público o como profesional que cumple una función pública encuentra respaldo en importante doctrina y es la orientación que emana de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el sub judice, habiendo sentado que el escribano podía ser considerado funcionario público a los fines de la autoría del delito por el que fuera procesado, y entendiendo que también concurrían los demás elementos previstos por el artículo 261 del Código Penal –sustracción de caudales cuya percepción le fuera confiada a aquél por razón de su cargo-, el a quo concluyó en la responsabilidad criminal del recurrente, solución ésta que encuentra justificación bastante en las reglas de nuestro ordenamiento, a la vez que tutela de manera razonable el bien jurídico comprometido en la causa, esto es, el cumplimiento regular de las actividades vinculadas a la formación y protección del patrimonio del Estado, que posibilitan el cumplimiento de los elevados fines que éste debe perseguir. Por tanto, fundado el pronunciamiento en una hermenéutica razonable de las normas en juego, que satisface las exigencias del artículo 95 de la Constitución de la Provincia, resulta insusceptible de descalificación a la luz de lo que impone del debido respeto del derecho a la jurisdicción (de la ampliación de fundamentos del Dr. Barraguirre)”. CSJ de Santa Fe, 3/12/97, “C., O. E.” CD Ja.

      Pero de mayor importancia aún resulta el criterio de Nuestra Suprema corte de Justicia de la Nación ha señalado en cuanto a la calidad de funcionario público que corresponde otorgar al escribano que “…respecto de la validez constitucional de los artículos 4º, inc. d) y 52, inc. f) de la ley 12.990. corresponde confirmar la sentencia impugnada, que se funda en la razonable interpretación de la reglamentación del ejercicio profesional notarial, cuyos límites y estrictas exigencias se justifican por su especial naturaleza, porque la facultad que se atribuye a los escribanos de dar fe a los actos y contratos constituye una concesión del Estado otorgada por la calidad de funcionario público y lejos de ser arbitraria o desnaturalizar el derecho constitucional de trabajar, guardan adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido (sentencia del 20 de mayo de 1986 in re I. 31 XX “Ibáñez, Edgardo Manuel de la Cruz s/ Juzgado Nacional de Primera Instancia en los Criminal y Correccional Nro. 1 en la causa C-112/79).

      Por último, no puedo dejar de soslayar lo expresado por Nuestra Corte Suprema de Justicia Provincial, en cuanto a que “el escribano de registro lleva adelante una importante tarea de trascendencia social que, por serle delegada por el Estado, lo convierte en un funcionario público y justifica su sometimiento a una rigurosa reglamentación y a la vigilancia de aquél con respecto a su cumplimiento.” SCBA, I 1494 S 23-12-1997. 

            También “El escribano público cuando obra dando fe de los actos y negociaciones pasados por ante él, desempeña una función extremadamente delicada y solemne, o como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, actúa en la función pública por conseción del Estado otorgada en tal calidad. Es depositario de la confianza pública y custodia de los valores morales y pecuniarios de la población y como tal es viva imagen de la seguridad y resguardo de los intereses de la comunidad, siendo precisamente los aspectos formales los que debe respetar a ultranza por se –en actos formales solemnes- el depositario de esa fe pública.” CC0102 LP 236558 RSD-201-00 S 26/12/2000 “Colegio de Escribanos s/deuda por aportes notario Eduardo Malvar”.

            Entonces bien, cuando el escribano público percibe dinero correspondiente al impuesto de sellos y no lo deposita a su debido tiempo comete el delito de peculado.

            Y como el delito de peculado requiere que el funcionario sustrajere caudales o efectos que tenga la administración, percepción o custodia de aquéllos, que le fueran confiados por razón de su cargo, en lo que aquí interesa, resulta indispensable definir qué se entiende por percepción. En ese sentido, por percepción se entiende que es la facultad por la cual se reciben bienes para la administración pública. Se refiere a la cobranza de tributos o derechos.

            Carrera la conceptualiza como “la facultad de la administración pública para recibir bienes, en concepto de tributos o derechos por servicios a su cargo, desarrollada por funcionarios competentes” Carrera Daniel. Peculado, Desalma, Buenos Aires, pág. 110.

            Por ello, insisto en que, al haber percibido el encausado de autos dinero perteneciente al impuesto de sellos, sustrayéndolos al no depositarlos a su debido tiempo, ha incurrido en el delito de peculado previsto por el artículo 261 del C.P. 

            Sentado entonces los fundamentos de la calificación legal que corresponde aplicar a la conducta desplegada por el imputado de autos, debo necesariamente volver sobre la excepción de prescripción intentada.

            En consecuencia, salvo el hecho verificado en la escritura Nro, 124 de fecha 15 de mayo de 1997, cuya obligación de depositar operó a partir del día 26 de mayo de 1997 –el que adelanto, se encuentra prescripto-, para los demás pervive la pretensión punitiva.

            Por último, debo señalar que según el informe de antecedentes penales, el imputado de autos no registra sentencias condenatorias que permitan interrumpir la prescripción de la acción penal

            Que atento los elementos de juicio antes reseñados entiendo que ha quedado acreditado con el grado de  probabilidad positiva que exige esta etapa procesal, la existencia del hecho ilícito investigado y la participación del Dr. H. Heraldo A. en el mismo; no surgiendo  -al menos a esta altura de la investigación-  el estado de certeza negativo necesario o la duda insuperable,  para el dictado del sobreseimiento requerido. POR ELLO, RESUELVO: I) Declarar prescripta la acción penal respecto del delito Retención Indebida en los términos de los artículos 173 inciso 2do. -en relación al art. 172 del C.P. – en relación a las retenciones y no depósito de los aportes notariales que se formalizaron en las escrituras públicas nro. 124 de fecha 15 de mayo de 1997, nro. 242 de fecha 4 de agosto de 2000, nro. 247 de fecha 10 de agosto de 2000, nro. 275 de fecha 31 de agosto de 2000, nro. 282 de fecha 8 de septiembre de 2000, nro. 357 de fecha 10 de noviembre de 2000, nro. 358 de fecha 10 de noviembre de 2000 y nro. 359 de fecha 13 de noviembre de 2000. (art. 62 del C.P.).

II.-) Declarar prescripta la acción penal respecto del delito Malversación de caudales públicos en los términos de los artículos, 77 y 261 del C.P. en relación a la percepción y no depósito del impuesto de sellos que se formalizó en la escritura pública nro. 124 de fecha 15 de mayo de 1997. (art. 62 del C.P.).

II) No hacer lugar a la oposición de citación a juicio y sobreseimiento solicitado por el señor Defensor Particular Dr. Gabriel Fabián A., respecto del delito Malversación de caudales públicos en los términos de los artículos, 77 y 261 del C.P. en relación a la percepción y no depósito del impuesto de sellos que se formalizó en las escrituras públicas Nro. 242 de fecha 4 de agosto de 2000, nro. 247 de fecha 10 de agosto de 2000, nro. 275 de fecha 31 de agosto de 2000, nro. 282 de fecha 8 de septiembre de 2000, nro. 357 de fecha 10 de noviembre de 2000, nro. 358 de fecha 10 de noviembre de 2000 y nro. 359 de fecha 13 de noviembre de 2000; y elevar -una vez firme esta resolución- la presente IPP, a la Secretaría de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías Departamental a efectos de que practique el sorteo pertinente (Acuerdo 2.840 S.C.J.B.A.) a fin de dar intervención al Tribunal  en lo Criminal  que corresponda (Art. 337 3er. párrafo del C.P.P.)-Sirviendo esta providencia de atenta nota de elevación. NOTIFIQUESE-.

 

 

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Arrué Federico, Mayta Zamora José Daniel, Pazos Crocitto José Ignacio, Elena Baquedano, Wenceslao Fernandez y Pamela Jolias..
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