Derecho Penal

El art. 41 bis no se aplica al art. 165 pues este contempla la previsión al absorver la modalidad del art. 166 inc. 2.
Delitos Contra la Propiedad - Jurisprudencia Provincial

Causa nº 35.803, caratulada “D., G. A. s/Rec. de Casación”.

Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. rta. 24 de abril 2009.

En la ciudad de La Plata, a los 24 días del mes de abril del año dos mil nueve, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia (art. 451 “in fine” del C.P.P., según ley 13.812), bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver esta causa nº 35.803 del registro de esta Sala, caratulada “D., G. A. s/Rec. de Casación”, estando representado el Ministerio Público Fiscal por el Sr. Fiscal Adjunto de Casación Penal, Dr. Jorge Armando Roldán, y el imputado por la Sra. Defensora Oficial Adjunta de Casación Penal, Dra. Ana Julia Biassotti.
     Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Mancini, en segundo lugar Dr. Celesia.

A N T E C E D E N T E S

     Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal de Casación Penal en virtud del recurso deducido por la Defensa Oficial que asiste técnicamente al imputado G. A. D. contra la sentencia, dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Mercedes, que condenó al nombrado imputado a la pena de trece años y seis meses  de prisión, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo y encubrimiento en concurso real entre sí, en los términos de los arts. 41 bis, 45, 55, 165 y 277 inc. 1° del Código Penal.

     II.- La Defensa denuncia la vulneración del art. 41 bis del Código Penal, en función del art. 165 del mismo cuerpo normativo.

     Con cita de doctrina, señala que la represión legal del delito de homicidio ya contiene, de por sí, un juicio de disvalor referido a un acto de violencia extrema contra una persona; ya se parte de la base de que la grave escala penal prevista vincula a la muerte de otro. Por tanto, no tiene el menor sentido que exista una agravación por el hecho de que el autor use como medio de ese homicidio un arma de fuego pues ello de ningún modo es más grave que utilizar un hacha. Si una agravación como la de arma de fuego puede tener algún sentido, él se limitaría al de aquellos casos en que la figura importe el atentado cierto del bien jurídico que no implique necesariamente la muerte de un hombre, de tal modo que el empleo de arma le agregue al delito el peligro potencial mayor de que pueda morir una persona como consecuencia del hecho. Cita jurisprudencia de este Tribunal de Casación Penal en apoyo de su postura.

     En razón de lo expuesto, solicita que no se aplique el art. 41 bis del C.P., y que consecuentemente se disminuya la pena impuesta a su representado, fijándosela en un monto cercano al mínimo legal imponible.

        En esos términos, pide que se case el fallo impugnado.

     III.- A fs. 33 la Sra. Defensora Adjunta de Casación desistió de la audiencia que regula el art. 458 del C.P.P., a la vez que mantuvo en todos sus términos el recurso articulado por su predecesor.

     Sin perjuicio de ello, señaló que el recurso resulta procedente por aplicación del precedente sentado por esta Sala del Tribunal de Casación Penal en la causa n°23.733 “Zamorano”.

     IV.- Por su parte, a fs. 34/35 de los presentes actuados, el representante del Ministerio Público Fiscal desistió también de la realización de la audiencia que prescribe el art. 458 “in fine” del C.P.P. y solicitó que se rechace íntegramente el recurso deducido por la Defensa del procesado D.

     V.- Hallándose la causa en estado de dictar sentencia y practicado el sorteo del caso el Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes

       C U E S T I O N E S:

     Primera: ¿Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto?

     Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

     A la primera cuestión el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:

     Considero que corresponde acoger favorablemente el recurso deducido por la defensa del procesado D.

     En efecto, conforme ya lo sostuviera en la causa n° 23.733, caratulada “Zamorano, Gastón Leonel s/Rec. de Casación”: “...la aplicación de la agravante prevista en el art. 41 bis del C.P. respecto del art. 165 del mismo ordenamiento de fondo, se encuentra expresamente excluida cuando el medio empleado por el sujeto para cometer la sustracción sea justamente coincidente con la razón de la agravación a la que alude la primera norma, pues el tipo comprende, entre otros, al robo con armas establecido por el art. 166 inc. 2° del Código Penal.”.Rige el segundo párrafo del art. 41 bis. del código sustantivo.

     Así las cosas, corresponde casar el fallo recurrido a nivel de la calificación legal, excluyéndose la aplicación del art. 41 bis del C.P. y modificándose el monto de pena a imponer, el cual estimo justo y adecuado, en atención a la escala penal que en definitiva corresponde aplicar y en cuenta de las pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes, se fije en un tiempo de doce años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, que se le imponen al imputado D. como autor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo y encubrimiento, en concurso real entre sí, en los términos de los arts. 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 165 y 277 inc. 1° del Código Penal.(arts. 421, 448, 451, 460 y ccdtes. del C.P.P.).

      Propicio hacer lugar a la impugnación articulada por la defensa del procesado D.

     A la primera cuestión voto por la afirmativa.

     A la primera cuestión el Sr. juez, Dr. Celesia, dijo:

     Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por los mismos motivos y fundamentos.

     Voto por la afirmativa.

     A la segunda cuestión el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:

     En cuenta del resultado obtenido en las cuestiones precedentes, corresponde casar el fallo recurrido, excluyéndose la aplicación del art. 41 bis del C.P. y modificándose el monto de pena a imponer, el cual se fija en doce años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, que se le imponen al imputado G. A. D. como autor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo y encubrimiento, en concurso real entre sí, en los términos de los arts. 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41,  45, 55, 165 y 277 inc. 1° del Código Penal.(arts. 421, 448, 451, 460 y ccdtes. del C.P.P.).

     Así lo voto.

     A la segunda cuestión planteada el Sr. juez, Dr.Celesia, dijo:

     Adhiero al voto de mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Mancini, por los mismos motivos y fundamentos.

     Así lo voto.

     Por lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

                       S E N T E N C I A

      En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal

                        R E S U E L V E

     HACER LUGAR, al recurso de casación que fuera deducido por la Defensa Oficial que asiste técnicamente al imputado G. A. D., correspondiendo CASAR el fallo recurrido por haber sido erróneamente aplicado el art. 41 bis del C.P. respecto del art. 165 del mismo texto legal, por lo que se ADECUA la pena impuesta, la cual se fija en doce años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, que se le imponen al imputado G. A. D. como autor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo y encubrimiento, en concurso real entre sí, en los términos de los arts. 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41,  45, 55, 165 y 277 inc. 1° del Código Penal.(arts. 421, 448, 451, 460 y ccdtes. del C.P.P.).

     Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase al Tribunal de origen.

JORGE HUGO CELESIA – FERNÁNDO LUIS MARÍA MANCINI
Ante mi: Gonzalo Santillán Iturres                                                                                                                                                       

 
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