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Para la configuración de un abuso sexual gravemente ultrajante hace falta tratar a la víctima como objeto no solo la duración y circunstancias de aquel.

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Causa Nro. 34.797, caratulada: “N. I. A. s/recurso de casación”.

Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. rta. 5 de mayo 2009. 

C-34.797
En la ciudad de La Plata, a los 5 días del mes de mayo de dos mil nueve, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia  (art. 451, in fine, CPP, según ley 13.812), con el fin de resolver el recurso interpuesto a favor de N. I. A., registrado bajo el n° 34.797. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación los jueces deberán observar el orden siguiente: CELESIA – MANCINI.

A N T E C E D E N T E S
     El Tribunal en lo Criminal n° 6 del Departamento Judicial Lomas de Zamora, el 10 de junio de 2008, decidió condenar a N. I. A. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual reiterado, agravado por haber sido gravemente ultrajante y cometido por un ascendiente en los términos del artículo 119, párrafos 2° y 3°, inciso b, del Código Penal, cometido el 28 de septiembre de 2002, en perjuicio de la menor L. I. C.

     Contra dicha resolución, la defensora oficial, Mariana Iacona, interpuso el recurso de casación que figura a fojas 35/40 del presente legajo.

     Efectuadas las vistas correspondientes y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este tribunal decidió plantear y votar la siguiente:

C U E S T I Ó N
     ¿Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto?

     A la cuestión planteada, el juez Celesia dijo:

     I. Lo primero que cuestiona el recurrente es la valoración probatoria que han realizado los jueces para tener por acreditada la participación del imputado.

     Sostiene que la única prueba producida en el debate relacionada con los  hechos ha sido la declaración de la madre de la víctima, I. C. C. C., quien, a criterio de la recurrente, habría intentado incriminar falsamente al imputado.

     Menciona, en apoyo de su afirmación, que la testigo habría intentado inducir a sus vecinas para que mintieran en el debate. Sugiere, también, que la testigo habría influido en la víctima para que declarara del modo en que lo hizo, quizá no intencionalmente, pero sí corroída por las sospechas y algún comentario de la niña.

     Según la defensora, no se encuentran demostradas las supuestas amenazas del imputado para que la testigo no lo denunciara. A su criterio, la señora C. C. C. deseaba que su esposo se retirara del hogar conyugal y por ello lo habría acusado falsamente por el delito de abuso sexual.

     No comparto ninguno de estos planteos.

     La defensora se ha limitado a criticar determinados elementos de prueba, tales como la declaración de la madre de la víctima, pero no ha centrado su análisis en los principales factores que incidieron en la motivación del tribunal de juicio.

     Por más que la señora C. C. C. haya pretendido que sus vecinas mintieran a su favor en el juicio, ello por sí solo no determina la invalidez de todo lo que dijo la testigo y que se encuentra corroborado por hechos objetivos.

     Ante todo conviene aclarar que no se desprenden de la causa suficientes razones para creer que la testigo haya mentido para lograr que el imputado se retirara de su domicilio. Los testigos que declararon en el debate y la propia víctima aseguraron que I.  A. era una persona violenta y que solía golpear a su esposa y a sus hijos con zapatos, cinturones e inclusive con artefactos de cocina. Aun así, la señora C. seguía conviviendo con él, quien, al parecer, era el principal sostén económico de la familia. Además, si el objetivo de la denunciante hubiese sido deshacerse del imputado, para ello le hubiese bastado con poner aquellos hechos en conocimiento de la Policía, sin necesidad de inventar un hecho tan grave y perjudicial para su hija, quien en aquel momento poseía tan sólo ocho años de edad.

     Por otra parte, se debe tener en cuenta que la señora C. C. C. se había limitado a reproducir en el debate lo que le había comentado su hija, de manera que todo lo que se pudiera convenir, eventualmente, acerca de su propensión a mentir no reviste, en realidad, un carácter determinante, desde que no fueron los dichos de esta testigo, sino los de su propia hija, corroborados por la constatación de las lesiones que presentaba en la vagina, los que, en definitiva, sirvieron de sustento a la convicción del tribunal.

     Los fundamentos del veredicto no exhiben, en este aspecto, ningún vicio de razonamiento ni mucho menos afirmaciones arbitrarias, desde que la víctima fue contundente al señalar a su padre, N. I. A., como el autor de los tocamientos en el interior de su vagina.

     Según se advierte de la transcripción de los fragmentos más relevantes de la declaración de la víctima, contenida en la segunda cuestión del veredicto, sus dichos fueron sumamente precisos y además estuvieron acompañados por silencios, llantos y muestras de espontaneidad que convencieron al tribunal de que la menor había dicho la verdad. El tribunal de juicio se ha ocupado de realizar una minuciosa descripción de esta declaración que no ha sido tenida en cuenta por la recurrente y que, a simple vista, permite vislumbrar una convicción sincera, apoyada en razones objetivas que permitieron razonablemente descartar que la víctima haya sido mendaz.

     A esto se le debe sumar que, de acuerdo con la opinión de los peritos psicólogos, tanto de la Fiscalía como del Tribunal de Menores, la víctima mostraba espontaneidad, no tenia condición ni capacidad para fabular o simular y no aparecían indicadores que permitieran suponer que estaba construyendo una realidad.

     Por tales razones, habiendo quedado desvirtuadas las consideraciones de la defensa por las circunstancias mencionadas por el tribunal y no advirtiéndose ninguna arbitrariedad en el fallo impugnado, propongo que este primer agravio sea rechazado.

     II. En segundo lugar, la recurrente se queja de que los jueces hayan considerado que el abuso sexual ha sido gravemente ultrajante.

     Sostiene que no se encuentra probado que los abusos se hayan extendido durante un año ni tampoco que el imputado haya colocado una sustancia irritante en sus dedos para producirle a la víctima un mayor dolor y humillación.

     Propone, en consecuencia, que se aplique la figura del abuso sexual simple.

     No estoy de acuerdo con la defensora.

     Más allá de lo relativo a la utilización de sustancias picantes y aun cuando pudiera compartirse con la defensora que no se encuentra demostrado con meridiana precisión cuál habría sido la extensión temporal de los abusos, lo cierto es que fueron reiterados, es decir, que su duración excedió de una única vez y que está probado fehacientemente que el imputado en esas oportunidades introducía sus dedos en la vagina de la víctima, lo cual, a mi juicio, abastece las exigencias de la agravante en cuestión.

     El abuso sexual gravemente ultrajante del segundo párrafo del artículo 119 posee una estructura similar a la del abuso sexual simple. En ambos casos puede existir un sometimiento ultrajante, pero en el supuesto del segundo párrafo la modalidad de la agresión debe ser cualiltativamente más grave que el común de las circunstancias que quedan abarcadas por el abuso sexual simple.

     Según lo demuestra la progresividad con que el Código Penal tipifica las diferentes agresiones sexuales, el abuso sexual gravemente ultrajante alude a hechos que violentan severamente la dignidad de la víctima y lo ubican, por tanto, en una posición intermedia entre el abuso sexual simple y la violación.

     La formulación del segundo párrafo del artículo 119 es evidentemente imprecisa, como casi todos los comentaristas de la ley lo afirman, pero aun así no quedan dudas de que la agravante nuclea aquellos casos extremos en los que la agresión sexual implica la penetración sexual de un instrumento u otra parte del cuerpo que no sea el órgano sexual masculino. Éste es el elemento que permite distinguir a la violación de otras formas de abuso sexual, apenas menos graves, que se caracterizan por el grado de ultraje que representa la penetración de la lengua, los dedos u otros objetos similares en la vagina o el ano del sujeto pasivo (véase, en el mismo sentido: Gavier, Enrique A. “Delitos contra la integridad sexual”, 2º edición,  Editora Córdoba, Córdoba, 2000, pp. 31 y ss., y Figari, Rubén E. “Delitos de índole sexual”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pp. 111 y ss.).

     Estos casos extremos de abuso sexual que implican penetración, pero que no llegan a configurar una violación por no tratarse específicamente de la introducción del órgano sexual masculino, se distinguen claramente de aquellos supuestos mucho menos lesivos en los que el abuso sexual consiste en un mero tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de la víctima.

     El supuesto limítrofe con la violación, en el que el agresor no introduce su pene en la vagina de la víctima, pero sí sus dedos, puede configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante, que torna aplicable la circunstancia agravante del artículo 119, segundo párrafo, del Código Penal, siempre que se verifique, a su vez, un sometimiento.

     El sometimiento se relaciona con la idea de dominio. Creus indica, en este sentido, que hay sometimiento “cuando se pone a otra persona generalmente por la fuerza o la violencia bajo la autoridad o el dominio de otra...” (Creus, Carlos: “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo I. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007).

     Se alcanza el grado de sometimiento cuando el autor tiene la intención de poner a la víctima bajo su control como mero objeto de placer, noción que posee un componente objetivo y otro subjetivo: por un lado, el uso de violencia y, por el otro, el ánimo particular de someter a la víctima como objeto sexual. De esta manera, la duración del abuso o la circunstancia de su ejecución son condiciones necesarias pero no suficientes para dar realidad al sometimiento: éste requiere, a su vez, que el autor tome a la víctima como simple objeto de sus  necesidades sexuales, pues aquí es precisamente donde se consuma la degradación de la persona, cuando ella es tratada como objeto, como medio para un fin.

     Considero, por ende, correctamente escogida la calificación legal por la que I. A. viene condenado.

     III. Por último, el defensor considera que la pena impuesta no posee fundamentos y que se han violado los artículos 40 y 41 del Código Penal al valorarse como agravante la extensión del daño causado.

     Por un lado, considera que la nuda mención del monto de la pena a imponer no abastece el requisito de fundamentación suficiente. Por el otro, considera que las circunstancias que llevaron al tribunal de juicio a determinar la extensión del daño causado, tales como el “régimen de terror” que había impuesto el imputado o que la menor aún siga abatida por su pasado, no han sido fehacientemente comprobadas.

     Tampoco puedo compartir estos planteos del defensor.

     En lo que respecta a las circunstancias tenidas en cuenta por el tribunal para la determinación de la extensión del daño causado, tanto la víctima como su madre declararon en el debate que el imputado solía agredirlas verbal y físicamente y que, en lo que respecta concretamente al abuso sexual, I. A. amenazaba a su hija para infundirle temor y de ese modo aprovecharse de ella.

     En lo que respecta al impacto que las agresiones sexuales han tenido en la víctima, los peritos que dictaminaron en el debate fueron bien claros al señalar que a la niña le habían quedado secuelas relacionadas con el temor a su padre y las escenas de violencia familiar y sexual, las que se manifestaban a través de su dificultad discursiva, su estilo de vida familiar y su clara posición de no querer estar en contacto con hombres (fs. 18 y 19 del presente legajo).

     Por lo tanto, no se advierte cuáles serían los extremos atinentes a la extensión del daño causado que a criterio de la recurrente no se encontrarían debidamente probados.

     Finalmente, en lo que respecta a la supuesta falta de fundamentación de la pena impuesta, el tribunal se ha ocupado de explicar con precisión cuáles fueron las circunstancias que influyeron en su convicción, sin que se advierta, a la luz de tales consideraciones, que el monto de la pena impuesta haya sido desproporcionado, sobre todo teniendo en cuenta la gravedad de la escala penal aplicable (art. 119, cuarto párrafo, inciso b, CP).

     La genérica obligación de los jueces de fundar todos los extremos de su pronunciamiento, más la exigencia de fijar la pena en cada caso concreto en base a las circunstancias previstas en el artículo 41 del Código Penal constituyen dos importantes aportes para la objetivación de la tarea de determinar la pena. Sin embargo, en el sistema de escalas penales adoptado por nuestro código los jueces deben ineludiblemente ingresar en un terreno valorativo al momento de traducir las circunstancias agravantes y atenuantes en términos de pena, terreno en el que no existen parámetros precisos para establecer una proporcionalidad empíricamente verificable o lógicamente comprobable entre el acto ilícito y la pena.

     Si bien la pena que corresponde imponer en cada caso debe ser, respetando el principio de culpabilidad, la estrictamente indispensable para que el individuo se resocialice, no puede perderse de vista que para dicha determinación no existe una base concreta y compartida que permita ejercer un control estricto de razonabilidad sobre ese tramo de la decisión, en el que los jueces, mal que pese, deben forzosamente recurrir a su impresión personal y su sentido de justicia.

     Este espacio valorativo que la ley acuerda al órgano jurisdiccional al no fijar objetivamente una forma de asignar cantidades numéricas a las circunstancias atenuantes y agravantes no es sinónimo de arbitrariedad, sino de relativa discrecionalidad, bien entendida ésta como calidad referida a la labor que deben ejercer los jueces prudencialmente y que reclama de ellos templanza, moderación, sensatez y buen juicio.

     De modo que si bien no existe ningún extremo de un pronunciamiento condenatorio que se encuentre exento de un control de razonabilidad, cuando se trata de la tarea de cuantificar un injusto culpable los cuestionamientos dirigidos contra dicha decisión no pueden obviar el irreductible espacio valorativo que la ley relega en los jueces, pretendiendo que estos justifiquen lógicamente o demuestren de manera empírica, no ya la elección de los atenuantes y agravantes, sino la selección que hacen del monto de pena.

     Cuando el tribunal de grado valora atenuantes y agravantes y, a partir de ello, selecciona un monto de pena, fuera de los casos en los que tal determinación resulta evidentemente desproporcionada, para no caer en el sinsentido de pretender sustituir la valoración del a quo por otra igual de arbitraria, el agraviado debe brindar las razones por las que considera que lo decidido no es razonable, siempre atendiendo a los límites dentro de los cuales es posible ejercer un control de razonabilidad sobre ese extremo de la sentencia.

     En autos, la defensora se ha limitado a expresar su disconformidad con la pena impuesta y se ha remitido para ello a conceptualizaciones generales sobre la graduación punitiva, pero sin brindar ninguna referencia al caso concreto y sin especificar cuáles habrían sido las reglas de razonamiento supuestamente inobservadas ni de qué manera ellas podrían haber incidido en el pronunciamiento impugnado.

     Por todas estas razones propongo que se rechace el recurso de casación interpuesto, con costas.

     A la misma cuestión planteada, el juez Mancini dijo:

     Adhiero al voto del juez Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.

     Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

     S E N T E N C I A

     Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal

     R E S U E L V E:

     I. RECHAZAR EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, con COSTAS (arts. 448, 450, 454, 530 y 531, CPP).

     II. Regístrese, notifíquese y devuélvase la causa al tribunal de origen, a sus efectos.

FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – JORGE HUGO CELESIA

Ante mi: Gonzalo Santillán Iturres


 
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