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Allanamiento sin orden judicial. Doctrina de los espacios abiertos. Razonable expectativa de privacidad.

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Causa “Martínez Da Silva, Arnaldo Aníbal s/recurso de casación”.

Cámara Nacional de Casación Penal, rta. 6 de noviembre 2009. Extracto el Dial.


 “Entiendo que el concepto de domicilio al que se refiere la norma constitucional, si bien no es coextensivo del de propiedad privada, tampoco debe ser circunscripto, a partir de una interpretación literal, a la “morada”, “vivienda” o “residencia”. Pues lo tutelado no es el lugar sino la razonable expectativa de privacidad que un sujeto tiene en un ámbito espacial respecto del cual tiene el derecho de exclusión de terceros. Y tal expectativa, indudablemente, puede existir tanto respecto de espacios cerrados como también de espacios abiertos delimitados, bajo ciertas condiciones (cfr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tº 1, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008, pág. 618).” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
“En atención a que para arribar a una conclusión adversa a la aquí sustentada, el “a quo” invocó la doctrina de los “terrenos abiertos” (open fields) establecida por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América para delimitar el alcance de la protección de la Cuarta Enmienda de la Constitución de ese país, estimo oportuno realizar algunas consideraciones a su respecto.” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
“La Corte estadounidense, a tenor del lenguaje explícito (“explicit language”) de la norma en juego, afirmó que los “terrenos abiertos” no son “efectos” en los términos de la Cuarta Enmienda. Recuérdese que ésta prescribe: “El derecho de las personas a gozar de seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra las búsquedas y los secuestros irrazonables, no debe ser violado, y no se emitirán mandamientos si no existe una causa probable, confirmada por juramento o afirmación, y que describa específicamente el lugar que ha de investigarse, y las personas o las cosas que serán retenidas” (traducción según Corwin, Edward S., “La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual”, Ed. Fraterna S.A., Argentina, 1987, pág. 441).” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
“Por otro lado, señaló que para definir el alcance de lo tutelado por dicha cláusula, es preciso tomar en cuenta como criterio rector la razonable expectativa de privacidad protegida constitucionalmente. Desde esa perspectiva, sostuvo que la sociedad no reconoce que exista una expectativa de tal carácter respecto de los “terrenos abiertos”, en la medida en que se trata de espacios accesibles al público en general y a la policía en particular, de modos en que una casa, oficina o estructura comercial no lo son y porque los alambrados o carteles de “prohibido ingresar” no constituyen obstáculos efectivos para evitar que el interior de los terrenos sea visto por terceros. Aquélla sólo está garantizada respecto del sector inmediatamente circundante y asociado a la vivienda existente en los “terrenos abiertos”.” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
“Al respecto, no es de mi conocimiento que tal doctrina haya sido expresa o implícitamente recogida por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que corresponda seguirla, de conformidad con los principios que inspiran la doctrina del acatamiento de sus decisiones. Sin perjuicio de ello, tampoco coincido con sus postulados, en tanto se apoyan en una hermenéutica constitucional que no sólo se aparta de los principios antes esbozados sino que, además, no se corresponde con la propia estructura de nuestra carta fundamental y conduce a una restricción, a mi juicio, ilegítima del derecho a la privacidad, el cual, conforme lo hasta aquí manifestado constituye el fundamento material de la garantía de inviolabilidad de domicilio, por las siguientes razones.” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
“Primero, porque en contra de una interpretación literal, se alza lo dispuesto por el art. 33 de la Constitución Nacional que, al igual que la cláusula equivalente de la constitución americana, permite fundar la existencia de zonas de “penumbra de protección” de las garantías consagradas explícitamente. Pero, inclusive, una interpretación de ese carácter, carecería de relevancia práctica en el marco de un texto constitucional como el nuestro que, a diferencia del estadounidense, incluye una cláusula, la del art. 19, que protege el derecho a la intimidad o privacidad con un amplísimo espectro. En efecto, es posible sostener que a través de ella se otorga tutela a los ámbitos físicos que no pueden ser identificados con el "domicilio", entendido éste en su significado más estricto.” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
“Segundo, porque no comparto el criterio utilizado por la Corte estadounidense para definir el contenido del standard de razonable expectativa de privacidad protegida constitucionalmente. Pues, la mera circunstancia de que el interior de un campo pueda ser visto desde el exterior por terceros no anula, tal como parece desprenderse de la doctrina bajo análisis, toda expectativa de privacidad del titular del derecho de exclusión sobre ese ámbito espacial -exteriorizada y reconocible por terceros-. Considero que, en tal caso, sólo sería posible sostener que existe una menor expectativa de privacidad. Ello serviría, quizás, para considerar legítimo el practicar observaciones sobre el lugar en cuestión pero, en modo alguno, permitiría justificar un registro sin orden judicial.” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
“Tercero, porque la doctrina rechazada, en pos de asegurar la eficacia de la actuación estatal, prácticamente diluye la expectativa de privacidad de quienes no eligen desarrollar su plan de vida en el ámbito urbano sino en el rural.” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
“En síntesis, considero que los “terrenos abiertos” se encuentran amparados por la garantía de la inviolabilidad de domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, en la medida en que el titular del derecho de exclusión haya tomado recaudos que exterioricen su voluntad de excluir a terceros, de un modo que resulte intersubjetivamente comprensible y respetable. Pues, en tales condiciones, corresponde reconocerle sobre dichos ámbitos una razonable expectativa de privacidad protegida constitucionalmente, tanto frente a particulares como a agentes estatales. Consecuentemente, la legitimidad de su allanamiento quedará sujeta a que el ingreso se realice en los casos y con los justificativos que la ley reglamentaria de la garantía determine.” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
Según lo que tuvo por acreditado el “a quo”, la diligencia cuestionada se llevó a cabo dentro del predio del puesto ganadero, en un lugar distante a cuatrocientos (400) metros, aproximadamente, de la vivienda de los encargados (Ríos y Caballero). Según lo manifestado por la defensa en su recurso el terreno se encontraba alambrado. Este extremo no fue expresa ni implícitamente controvertido por el Señor Fiscal General ni por el “a quo”.” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
“En tales circunstancias, considero que el campo del puesto ganadero “La Sureña” constituye un ámbito respecto del cual el titular del derecho de exclusión goza de la razonable expectativa de privacidad, en la que encuentra su fundamento material la inviolabilidad de domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Especial relevancia al respecto tiene, en el caso, que se trataba de un terreno explotado, donde, además, residían los encargados de la actividad ganadera en él desarrollada -la comisión preventora tenía conocimiento de ambos extremos, en virtud del procedimiento que dijo haber desplegado en el lugar un mes antes (vid. fs. 265)-, y que contaba con alambrado perimetral, evidenciando una clara manifestación de la voluntad del titular del derecho de excluir a terceros del lugar, intersubjetivamente comprensible y respetable.” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
“El ingreso de agentes estatales a un ámbito en el cual su titular goza de una expectativa razonable de privacidad (C.N., arts. 18 y 19) constituye una medida de coerción o de injerencia, en tanto supone una afectación directa a un derecho (privacidad) y a la garantía consagrada para resguardarlo (inviolabilidad de domicilio). De ahí que se encuentra regida por el principio general de nulla coactio sine lege.” (Dr. Diez Ojeda, según su voto)
 
“A que MARTÍNEZ DA SILVA, no obstante persona ajena al derecho de propiedad sobre el predio en el que se ejecutó el procedimiento que terminó con su aprehensión, le asiste el derecho de invocar la garantía de inviolabilidad del domicilio (art. 18 de la Carta Magna) en defensa de sus derechos.” (Dr. González Palazzo, según su voto)
 
“La “expectativa de privacidad razonable” encuentra al abrigo de la garantía ut supra anotada a la totalidad del terreno en el que se levanta la morada de que se trate, siempre y cuando, obviamente, el propietario del predio hubiese hecho explícita su voluntad de excluir el ingreso a él de terceros desconocidos con una medida inequívocamente dirigida a ese fin. Y creo correcta la doctrina a la que adhiero, en el entendimiento de que cuando el art. 224 del código de rito expresa la voz “un determinado lugar”, alude al domicilio en un sentido amplio.” (Dr. González Palazzo, según su voto)
 
“Sin embargo, no existen derechos absolutos y corresponde a la justicia determinar los limites que pueden fijárseles sin desnaturalizar su esencia, siempre en relación a otros derechos, más para comprenderlos acertadamente que para disminuirlos, intentando consagrar su máxima dimensión dentro del equilibrio que merece su interacción con otra norma reconocida por el derecho natural, la ley y hasta por la costumbre.” (Dr. González Palazzo, según su voto)
 
“Si se advierte el devenir del suceso que motivó el inicio del proceso -que Gendarmería Nacional, en la madrugada del día 25 de junio de 2006, tomó conocimiento, en virtud de una información colectada por la Unidad Especial de Investigaciones y Procedimientos Judiciales de Gendarmería Nacional, respecto de que las cercanías de la finca “La Sureña” -en horas nocturnas-, se haría efectivo, vía fluvial, el ingreso al territorio nacional, y procedente de la República de Paraguay, de mercadería ilegal. Que fue entonces que se destinó a personal de la institución estatal arriba aludida con la mira puesta en desbaratar la ejecución de la conducta anoticiada. Que por el momento en que tres de los efectivos de la guardia fronteriza patrullaban la ruta provincial Nº 9, concretamente a las 21:00 horas aproximadamente del día inmediato anterior, visor nocturno en mano “observan a una persona hablando por celular, (la que) finalizada la llamada se interna en la maleza...” [a la postre, en una propiedad privada], para seguirlo aquéllos en sus pasos”, emerge palmario que la actitud de la persona ajena a los numerarios de Gendarmería Nacional, se erigió en un “motivo suficiente” o un “indicio objetivo” a las resultas de proceder al registro domiciliario. Si a ello se le adiciona, que en la circunstancia se presentaba una situación de urgencia, ya que de no haberse procedido al ingreso en el predio la misión estatal se habría frustrado, debe convenirse que los integrantes de la fuerza de seguridad actuante se hallaban habilitados para conducirse tal cual lo hicieron (art. 227 del código instrumental).” (Dr. González Palazzo, según su voto)


 
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