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Principio In dubio pro reo. Amplitud de su alcance. El acusador no debe probar la inexistencia de eximentes invocadas por el imputado.

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Causa nro. 36.179, caratulado “G., W. G. s/Recurso de casación”.

Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 8 de octubre 2009.
 


C-36.179
En la ciudad de La Plata, a los ocho días del mes de octubre de dos mil nueve, se reúnen los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,  Carlos Alberto Mahiques y Jorge Hugo Celesia (art. 451, CPP), con el fin de resolver el recurso n° 36.179 del registro de este tribunal, caratulado “G., W. G. s/Recurso de casación”.

     Del sorteo correspondiente resultó que los jueces deben emitir sus votos en el orden siguiente: Celesia – MAHIQUES.

     A N T E C E D E N T E S

     El Tribunal en lo Criminal n° 2 del Departamento Judicial Quilmes, el 12 de septiembre de 2008, decidió condenar a W. G. G. a la pena de un año y seis meses de prisión, en suspenso, con costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de lesiones graves, cometido el 4 de diciembre de 2004, en perjuicio de J. D. A.

     Contra dicha resolución, el abogado defensor particular, Gustavo Juan Julio, interpuso el recurso de casación que figura a fs. 24/30 del presente legajo.

     Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este tribunal decidió plantear y votar las siguientes:

     C U E S T I O N E S

     Primera: ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?

     Segunda: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

     A la primera cuestión planteada, el juez Celesia dijo:

     Se encuentran reunidos los requisitos exigidos para la admisión del tratamiento del recurso deducido, tanto en lo que respecta a los aspectos relativos al tiempo y forma de su interposición, como al derecho de quien recurre, fundado en el carácter definitivo de la resolución impugnada, siendo que por ella se resuelve condenar al imputado.

     Por tales razones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 448, 450 y 454 inciso 1º del CPP, propongo que se declare formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por la defensa.

     A la misma cuestión planteada, el juez Mahiques dijo:

     Adhiero por sus fundamentos al voto del juez Celesia.

     A la segunda cuestión planteada, el juez Celesia dijo:

     I. Considera el defensor que el tribunal de juicio ha incurrido en una aplicación errónea y absurda de la ley.

     A su criterio, tanto las pruebas incorporadas por lectura como las declaraciones oídas en el debate determinaron que G. no incurrió en ninguna conducta criminal.

     Sostiene que la versión dada en el juicio por la víctima y los testigos de cargo no resulta creíble, pues, a su modo de ver, estos habrían sido mendaces, reticentes y contradictorios, al punto de que uno de ellos, Cristian Soto, habría sido sometido a proceso por la posible comisión del delito de falso testimonio.

     En cambio, considera que la versión que ha dado el imputado se corrobora con el firme, sólido y unívoco testimonio de J. C. R.

     También sostiene que la prueba de cargo se contradice con el informe de fojas 36 vta. de los autos principales, en el que la médica de la Policía Científica, Alicia Vergara, describiera el ingreso de la víctima con diagnóstico de herida de arma de fuego en región toráxica, con un orificio de entrada y sin orificio de salida, lo que echaría por tierra  las versiones dadas por el testigo A. y por la propia víctima, quienes afirmaron que el disparo había ingresado por la espalda.

     A ello agrega el defensor que no se ha determinado fehacientemente que el proyectil alojado en el cuerpo de la víctima perteneciera al arma de fuego disparada por el imputado, máxime cuando la víctima afirmó que venía escapando de otro hecho con armas de fuego, en el que instantes antes le habían disparado con una escopeta.

     Otro elemento que avalaría la hipótesis del imputado, a criterio del defensor, sería la ausencia de compatibilidad entre el calibre del arma disparada y las características de las heridas sufridas por la víctima.

     Por último, el recurrente sostiene que no se encontrarían demostrados los presupuestos para la aplicación de la figura del artículo 90 del Código Penal, esto es, ni que se haya causado en la víctima un daño en el cuerpo o en la salud, ni que se la haya inutilizado para el trabajo por más de un mes.

     II. No puedo compartir ninguno de estos planteos.

     En lo que respecta a los cuestionamientos relativos a la configuración del delito de lesiones graves, de la declaración prestada por la médica de policía, Alicia Vergara, se desprenden todos los extremos que permiten tener por configurados, en base a su visión experta, los elementos que requiere el artículo 90 del Código Penal.

     Tampoco tiene razón el recurrente cuando cuestiona el nexo de causalidad entre los disparos del imputado y las lesiones sufridas por la víctima, pues aun cuando se hubiese probado que J. A. hubiera participado antes en otro hecho en el que se produjeran disparos, ni J. C. R. ni el resto de los testigos afirmaron haber visto que la víctima ya estuviera herida, amén de lo inverosímil que resulta que esta última haya intentado robar o simplemente dialogado con el imputado tras haber recibido, momentos antes, un impacto de bala en la región clavicular.

     En cuanto al lugar de ingreso del proyectil en el cuerpo de la víctima, los dichos de esta última y de su compañero, J. A., se encuentran corroborados por el informe efectuado por la médica Alicia Vergara que, si bien en este punto no resulta muy específico, se completa con el parte policial de fojas 36.

     En lo que respecta a las demás circunstancias del hecho y la participación concreta del imputado, el defensor se ha limitado a sostener que los testigos de cargo fueron mendaces, pero no ha dado razones que permitan desvirtuar el razonamiento del tribunal, quien consideró que tales testigos, excepto Cristian Soto, habían sido veraces, al menos en el tramo de sus relatos que resulta esencial para la resolución del presente caso.

     Si bien los agravios del recurrente tienen a su favor los argumentos dados por la jueza del tribunal que votara en disidencia, desde mi punto de vista se encuentran probados todos los extremos que condujeran a la mayoría del tribunal a tener por acreditadas las lesiones graves y la autoría dolosa de W. G.

     Respecto de este último extremo del fallo, es posible que J. A. y J. A. hayan omitido mencionar las reales intenciones del primero de los nombrados al acercarse a G., pero ello, de todos modos, no alcanza para justificar la conducta del imputado.

     J. C. R., amigo de G., declaró que ese día se hallaba con Walter (G.) y apareció la víctima, J. A., diciéndole a Walter: “dame un par de monedas”, respondiéndole el imputado que se retirara. Según el testigo, la víctima se dio vuelta y se fue insultándolo, pero después volvió con un trapo o un buzo en la mano y le dijo “bicho verde dame la plata o te vuelo la cabeza”. Entonces, Walter extrajo el arma de la cintura y le efectuó varios disparos hacia el piso, por lo que A. salió corriendo.

     Respecto de esta última secuencia, el testigo aclaró que frente al primer disparo el menor se asustó y salió corriendo, agregando que los disparos de G. habían sido varios y espaciados.

     R. aclaró, también, que luego de ello se retiraron cada uno a su domicilio sin realizar ninguna denuncia.

     De este último testimonio, que la propia defensa considera veraz, se desprende que J. A. salió huyendo luego del primer disparo, de manera que G. no tenía ninguna razón legítima para continuar efectuando disparos hacia la víctima.

     G. intentó mejorar su situación procesal alegando que había efectuado un solo disparo y que los demás, un total de tres o cuatro, habían sido producto de que el gatillo de la pistola era muy celoso. Sin embargo, tal como lo mencionara el juez Sánchez en la primera cuestión el veredicto, el peritaje balístico determinó que la pistola secuestrada funcionaba con normalidad, tanto en simple como en doble acción, siendo, además, que ese tipo de armas, perteneciente a la clase de las semiautomáticas, a diferencia de las automáticas, requiere que se accione la cola del disparador para que salga cada disparo.

     A todo esto me permito agregar que W. G., debido a su condición de policía y titular de la pistola calibre 9 milímetros secuestrada, seguramente poseía un buen manejo de ella, lo que torna todavía menos creíble que los restantes disparos no hayan sido deseados. También resulta sugestivo que G., tratándose de un funcionario policial, no haya dado parte de ese hecho a sus autoridades.

     En resumen, aun cuando la víctima y sus compañeros hayan pretendido ocultar un posible intento de robo, el resto de sus afirmaciones se encuentran corroboradas por la declaración del compañero del imputado, J. C. R., según el cual G., pese a que J. A. había comenzado a huir después del primer disparo, continuó disparando con su arma de fuego, con el resultado ya conocido.

     Entonces, si la víctima había comenzado a huir después del primer disparo, el peligro de robo o la intimidación con una aparente arma de fuego, suponiendo que hayan existido, ya habían cesado, de manera que el resto de los disparos, incluido el que hiriera a la víctima, fueron realizados cuando ya no existía una necesidad defensiva.

     Ésta es, a mi juicio, la base fáctica sobre la que debe construirse la solución adecuada desde el punto de vista jurídico.

     La sucesión de hechos que debe tenerse por acreditada en el caso de autos debe escindirse, para su análisis, en dos momentos distintos. El primero estaría dado por la supuesta agresión de la víctima, seguida del primer disparo efectuado por el imputado para repelerla. El segundo de los momentos, en cambio, estaría configurado por la secuencia posterior, en la que G., cuando la víctima ya había emprendido su fuga, decidiera continuar efectuando disparos hacia ella.

     En cuanto a la primera de estas secuencias, como no existen elementos de prueba suficientes para descartar racionalmente la posibilidad de que J. A. haya pretendido intimidar al imputado con un arma de fuego, por imperio del principio in dubio pro reo corresponde entender que la conducta de W. G., al comienzo, estuvo justificada, en los términos del artículo 34 inciso 6º del Código Penal. 

     La agresión ilegítima estaría configurada, al respecto, por la conducta que habría llevado a cabo J. A., quien habría intentado intimidar a G., al menos, simulado tener un arma de fuego en su mano. Inclusive, dado que no es posible descartar racionalmente la hipótesis de que A. haya portado efectivamente un arma de fuego, tal extremo también debe ser presumido a favor del imputado.

     Las circunstancias que, por aplicación del artículo 1 del CPP, deben presumirse a favor del imputado, se desprenden no sólo de la declaración de G., sino también de los dichos del propio J. C. R., que es el principal testigo en el que se fundaron los jueces y a quien le atribuyeron estos plena veracidad.

     Debo aclarar en este punto que no resultan admisibles, desde mi punto de vista, aquellas posiciones extremadamente limitativas que circunscriben la aplicación del principio in dubio pro reo a las cuestiones relacionadas con la tipicidad de la conducta, excluyéndolo respecto de las que versan sobre su antijuridicidad.

     Con independencia del lugar sistemático que ocupen estas cuestiones, según la corriente que se adopte en el marco de la teoría del delito, no existen dudas de que el principio constitucional de inocencia, así como el in dubio pro reo, que es una de sus principales derivaciones, se refieren a todos los extremos probatorios en general y no admiten ninguna limitación basada en categorías dogmáticas. 

     La necesidad, consecuente con aquellos principios constitucionales, de que la parte acusadora demuestre todos los extremos de la imputación, no sólo se refiere a la prueba sobre la existencia del hecho y la participación del imputado, sino también a todos los extremos fácticos que se requieren como presupuesto para la aplicación del castigo, incluida la inexistencia de eximentes.

     Al contrario de lo que se suele pensar, la extensión del principio in dubio pro reo a la prueba sobre la inexistencia de una causa de justificación o de inculpabilidad no implica imponer a la parte acusadora la carga extra de demostrar que un hecho es inexistente, cuando menos si no existen elementos objetivos que permitan suponer que ese hecho verdaderamente existió. Es decir que si del relato de los hechos de la acusación que se tienen por probados no se desprende que haya existido alguna causa de justificación o de inculpabilidad, ello significa que la prueba misma de la acusación alcanza para demostrar la inexistencia de tales extremos.

     En cambio, cuando de la prueba en la que se sustenta la acusación o de la que se invoca en contra de ella surge con alguna verosimilitud la posible existencia de una causa de justificación o de inculpabilidad, ello hace nacer en la parte acusadora la necesidad de desvirtuar esos extremos fácticos, sobre los cuales recaen las mismas exigencias probatorias que para la tipicidad.

     En el caso de autos, existen serios elementos de juicio para sostener que Jonathan A. intimidó inicialmente a W. G., cuando menos simulando tener un arma de fuego en su mano, por lo que, al no existir razones suficientes para negar la intimidación ni la posibilidad de que la víctima haya tenido en su poder un arma de fuego, corresponde presumir todos esos extremos a favor del imputado. 

     En cuanto al requisito de necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión antijurídica desplegada, en este caso, por la víctima (art. 34 inciso 6º “b”, CP), es posible afirmar que el primer disparo inicialmente efectuado por el imputado reviste suficiente racionalidad, pues se debe tener en cuenta que el contenido de la intimidación consistió en “volarle la cabeza” a G. en un contexto en el que tal amenaza se tornaba creíble, posible y, además, inminente (recuérdese que la víctima se había cubierto la mano con un trapo o un buzo y no dejaba ver si tenía o no un arma de fuego).

     Aun cuando se hubiese comprobado que la víctima no tuviera en su poder un arma de fuego, la simulación efectuada por ella, de todos modos, hubiera tornado inexigible una conducta menos lesiva que la desplegada por W. G., desde que su error inevitable sobre ese presupuesto objetivo de la justificación, si bien objetivamente hubiera derivado en un exceso intensivo, a nivel subjetivo hubiera eliminado su culpabilidad.

     Tampoco le quita racionalidad a su defensa, en virtud de la situación concreta en la que debió obrar el imputado, el hecho de que, revistiendo la condición de policía, no le haya dado a la víctima previamente la voz de alto, puesto que dicha exigencia debe ceder en casos excepcionales, en los  que la situación es tan apremiante que optar por ella podría impedirle, muy probablemente, una reacción eficaz en defensa de su vida.

     Sentado, entonces, que la respuesta inicial de W. G. frente a la probable agresión ilegítima se hallaba justificada, corresponde analizar ahora cuál es la responsabilidad que le cupo a raíz de los restantes disparos efectuados, uno de los cuales le produjera lesiones graves a la víctima.

     Tales disparos, según surge del propio relato de J. C. R., resultaron innecesarios, pues la víctima, después del primer disparo, había comenzado a huir y el peligro claramente había cesado.

     Esta situación, entonces, requiere analizar la posibilidad de encuadrar la conducta del imputado en las previsiones del artículo 35 del Código Penal, que establece una disminución de pena para aquellos casos en los que el autor hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad.

     El presente hecho, sin embargo, reviste características singulares que impiden considerar a la conducta de W. G. como una defensa excesiva.

     El supuesto más cercano a esa situación es el que se denomina en doctrina como exceso extensivo, que se diferencia del exceso intensivo (desproporción en la elección de los medios empleados para la defensa) pues se refiere a los casos en los que el sujeto, aun habiendo elegido un medio adecuado, continúa ejerciendo la acción defensiva después de que cesó la situación de peligro objetiva.

     Si bien existe una tendencia creciente a incluir en las previsiones del artículo 35 del Código Penal no sólo el exceso intensivo, sino también el exceso extensivo (confr., por todos, Roxin, Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pp. 934 y 935), no toda agresión posterior a una defensa legítima resulta encuadrable necesariamente en esta última categoría.

     Si bien debe compartirse el punto de partida de Zaffaroni, quien considera que lo más correcto en orden a la interpretación del artículo 35 del Código Penal es no apelar a requisitos que esa disposición no contiene (Zaffaroni, Eugenio Raúl – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 616), resulta excesivo y en esa medida injustificado extender, sin más, los alcances de la aludida disposición a toda agresión posterior por el solo hecho de haber tenido como antecedente una situación de justificación.

     Tal como lo explica Núñez, “el exceso consiste sólo en una desproporción de la acción con lo legal, lo autorizado o lo necesario... Hay exceso, no abuso, en la acción... pero no diversidad en el fin...”. El exceso, decía Núñez, “excluye el abuso... (pues) supone que el autor no abuse de la ley, de la autoridad o de la necesidad, desvirtuándolas objetiva o subjetivamente” (Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, T. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1987, pp. 423 y 424). De modo que el exceso deja de serlo y se transforma en abuso “cuando se obra sin provecho propio y sólo por hostilidad, abusándose sustancialmente del propio deber, facultad o necesidad” (Nuñez, cit., p. 423).

     Debe considerarse, entonces, que existe abuso, y no exceso, cuando el acto tiene su exclusiva génesis en el puro espíritu de hostilidad, venganza o ira, siempre que tales estados de ánimo no adquieran suficiente entidad como para limitar seriamente el ámbito de determinación del autor. Éste es uno de los principales factores que permiten determinar, con alguna precisión, cuándo una conducta es excesiva, por estar ligada estrechamente con la situación de justificación anterior y cuándo deja de serlo para convertirse en un mero aprovechamiento de la situación anterior que sólo sirve de pretexto para cometer un injusto autónomo.

     En el caso de autos, tanto por la condición de policía del imputado, como por el espacio que hubo entre el primero y los restantes disparos, sumado ello a la inferioridad de condiciones en la que se hallaba J. A., su posterior huida y los demás pormenores del suceso relatados por J. C. R., es posible afirmar, con el grado de certeza exigido, que W. G. en ningún momento atravesó por una situación de conmoción que lo haya perturbado psíquicamente, por lo menos al punto de impedir o dificultar seriamente la capacidad de reflexión que necesitaba, en el contexto, para cesar con su agresión, después de que la víctima emprendiera su huida. Tampoco existen razones para suponer que la conducta del imputado, posterior a la necesidad de defensa, haya obedecido a una apreciación ligera o negligente de la situación de hecho.

     Por el contrario, la preparación profesional que poseía G., así  como su comportamiento durante el hecho y con posterioridad a él (se retiró a su domicilio como si nada hubiese ocurrido), exhiben una actitud serena, conciente y unívoca que torna razonables las apreciaciones del tribunal de juicio, en el sentido de que los disparos posteriores fueron efectuados con conocimiento y con suficiente capacidad de reflexión, lo que impide tratar a ese tramo de la conducta del imputado como si hubiese sido parte (excesiva) de una defensa legítima.

     Por tales razones, resultando adecuadas, desde mi punto de vista, las conclusiones del a quo en torno a la acreditación de los hechos y la participación del imputado, propongo que se rechace el recurso de casación interpuesto, con costas.

     A la misma cuestión planteada, el juez Mahiques dijo:

     Adhiero al voto del juez Celesia, por sus mismos fundamentos.

     Así  lo voto.

     Vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión votada en el acuerdo que antecede, corresponde que este Tribunal dicte, por mayoría, la siguiente

     S E N T E N C I A

     I. Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por la defensa (arts. 448, 450 y 454 inciso 1º del CPP).

     II. Rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas (arts. 106, 201, 206, 210, 373, 448, 450, 454, 460 y 530, CPP).

     III. Regístrese, notifíquese y devuélvase los autos al tribunal de origen, a sus efectos.

JORGE HUGO CELESIA – CARLOS ALBERTO MAHIQUES

Ante mi: Gonzalo Santillán Iturres


 
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