Derecho Penal

    

       

 Sección a Cargo de Diego Iglesias   

          

La mayoría de edad del art. 41 quater C.P. es de 21 años atento el principio de máxima taxatividad legal interpretativa (art. 126 C.C. y 10 ley 22.278).
Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Provincial

Causa N° 27.909 caratulada: "A., J. L. o R. s/ Recurso de Casación”.

Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. Buenos Aires, rta. 20 de agosto 2009.

En la ciudad de La Plata a los veinte días del mes de agosto del año dos mil nueve, siendo las .......... horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 27.909 de este Tribunal, caratulada: "A., J. L. o R. s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: NATIELLO - SAL LLARGUES (art. 451 in fine del C.P.P. –ley 13812-), procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

A N T E C E D E N T E S
     I.- El Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial San Isidro, en los autos nº 2376/06 de su registro, condenó a J. L. A. a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma, agravado por la participación de un menor de dieciocho años de edad.

     II.- Contra esa sentencia interpuso recurso de Casación el Señor Defensor Oficial de la Oficina de Juicio de la citada departamental, Jorge del Río, esgrimiendo los siguientes motivos de agravio:

     a.- En primer lugar con cita de los artículos 106, 210 y 373 del C.P.P. como presuntamente inobservados denuncia absurdo y arbitrariedad en la valoración de la prueba, con cita de doctrina y jurisprudencia sobre el punto en apoyo de su parecer. En particular refiere que el robo no se habría consumado, fundándose en los testimonios de A. y V.. Asevera que su defendido fue perseguido por personal policial sin solución de continuidad y señala, a mayor abundamiento, que no ha existido disposición efectiva de los bienes denunciados como sustraídos.

     b.- En segundo lugar, se agravia por la imposición de la agravante contemplada en el art. 41 quater del Código Penal, fundado en que su asistido contaba con menos de 21 años al momento del hecho, es decir no resultaba ser mayor de edad según la ley civil, tal como lo exigiría el citado artículo.

     Afirma que la pequeña diferencia de edad entre ambos encausados permite suponer que no existe la influencia de uno frente al otro.

     Peticiona se case la sentencia impugnada y se reduzca notablemente la pena impuesta a su asistido.

     Deja planteada la reserva de acudir ante la Suprema Corte de Justicia Provincial (art. 479 del C.P.P.) y del caso federal (art. 14 ley 48).

      III.- Concedido y elevado el recurso por el a quo se dispuso la radicación en esta Sala. Conforme se aprecia de la resolución obrante a fs. 38-39 del presente legajo este Cuerpo lo declaró "prima facie" formalmente admisible y le imprimió el trámite del procedimiento común. En uso de la facultad conferida por el art. 458 del rito las partes desistieron de la audiencia de informes, oportunamente designada, y presentaron memorial. Por la Acusadora, se expidió el Señor Fiscal Adjunto ante el Tribunal, Jorge Armando Roldán, por la improcedencia del remedio interpuesto. A su turno, la Doctora Susana De Seta en su carácter de Defensora Adjunta ante el Tribunal, mantuvo el recurso de origen en todos sus términos, agregando nuevos argumentos en apoyo del segundo motivo de agravio esgrimido por la defensa de origen, en particular aduciendo falta de fundamentación de la agravante impuesta con cita de los arts. 106 del C.P.P. y 171 de la Constitución Provincial, como presuntamente inobservados.

      Para el caso de que no se haga lugar a lo solicitado, formula reserva de acudir ante la Suprema Corte de Justicia Provincial (art. 494 del C.P.P.) y ante la Corte Suprema de Justicia Nacional en los términos del art. 14 de la ley 48.

      IV.- Cumplidos los trámites de rigor y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, esta Sala I ha decidido plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S
      1ra.) ¿Es admisible el recurso interpuesto?

      2da.) En su caso ¿es fundado?

      3ra.)¿Qué  pronunciamiento corresponde dictar?


      A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

      El recurso ha sido deducido en tiempo y forma (art. 451 del C.P.P.), contra una sentencia definitiva (art. 450 del C.P.P.) y por quien se encuentra expresamente legitimado (cf. art. 454 inc. 1 del C.P.P.), de modo que no cabe más que declarar definitivamente admisible el remedio interpuesto.

      Voto por la afirmativa.


      A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

      Adhiero al voto del doctor Natiello expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

      Voto por la afirmativa.


      A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

      a.- El primer motivo de agravio es por completo improcedente.

      Surge de la lectura del veredicto que, frente a lo sostenido por el recurrente, la persecución de los cacos efectuada por el personal policial no fue inmediata sino que se inició luego de transcurrido un lapso dentro del cual aquéllos pudieron disponer de los bienes sustraídos.

      Destaco en tal sentido que conforme surge de fs. 4 del presente legajo (primera cuestión del veredicto) la víctima S. M. V. precisó que "Nos hizo saber además que el suceso recreado había insumido un lapso aproximado de veinte minutos o media hora, y que tras desatarse, aún en ropa interior, se dirigió a la vivienda emplazada en la parte de adelante del predio donde se emplaza su morada para que llamaran a la policía, arribando al lugar, entre los cinco y diez minutos más tarde, un móvil policial". Su madre, M. d. J. A., sólo pudo aportar que "tras la huida de los actores, la policía llegó muy rápido, logrando aprehenderlos... a tres o cuatro cuadras de su morada..." (v. fs. 5 vta.).

      Y, finalmente el empleado policial Sergio Martín Ucar, refirió en lo que aquí interesa que recibió un llamado y "Al llegar, fue atendido por un muchacho al que habían amenazado con un cuchillo, el cual les aportó la descripción de la vestimenta de los sujetos activos quienes ya se habían retirado del lugar y no los tenía a la vista. Que entonces hicieron un rastrillaje, interceptándolos finalmente a unas cuadras del escenario de los hechos..." (v. fs. 5 vta. y 6).

      No advierto entonces, quiebres lógicos, jurídicos o apreciativos (cf. arts. 106, 210 y 373 del C.P.P. y 42 del C.P.) en la decisión del a quo que tuvo por consumado el robo materia de juicio (v. primera cuestión de la sentencia).

      Es que, es doctrina de este Tribunal, que "...la tentativa de robo deja de serlo por consumación en la primera oportunidad en que el autor hace suya la cosa mediante sustracción, y tiene la posibilidad de disponer de ella, por breve que sea el lapso durante el cual el dueño o tenedor queda privado del completo ejercicio de las facultades correspondientes a su derecho en la cosa; o sea que el apoderamiento ilegítimo se consuma cuando el imputado tiene la posibilidad, aunque momentánea, de ocultarla, dañarla o destruirla (Sala III, sent. del 13/2/01 en causa 3558, "Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa 524").

      Y esta Sala ha consagrado que "...en tanto no haya solución de continuidad en el vínculo aún visual entre quien persigue y quien es perseguido, puede no consumarse el delito si se detiene en tal situación al autor puesto que la cosa no habría salido de la esfera de custodia del primero....".

      "En tanto —mediando solución de continuidad entre perseguidor y perseguido— éste, aún cuando medie corto tiempo entre el hecho y la detención, ha sacado la cosa de la esfera de custodia del dueño (ha dejado de tenerla cuanto menos a la vista) y —a fortiori— ha podido disponer de la misma..." (causa nº 8963 caratulada "Salvatierra, Jorge Oscar...") .

      Lo expuesto, plenamente aplicable al caso de autos, sella la suerte adversa del planteo en análisis.

      b.- Distinta suerte debe seguir el segundo de los agravios esgrimidos.

      Si como en el caso, el imputado de autos (nacido el 15/11/85) cometió  el hecho materia de juicio (acaecido el 15/7/05) cuando aún no había adquirido la mayoría de edad (cf. art. 126 del C.C.) junto con un sujeto menor, la agravante prevista en el art. 41 quater del C.P., debe en mi criterio descartarse.

      Es que, en aras del principio de máxima taxatividad, corresponde sostener que cuando el artículo 41 quater incrementa la pena respecto de "los mayores" debe interpretarse que revisten tal calidad aquellas personas que hayan alcanzado la edad de 21 años, en concordancia con la manda del art. 126 del C.C. y del art. 10 de la ley 22.278.

      En este sentido coincido con el parecer de la Sala II de este Tribunal (Recurso nº 29.013 "Chamorro"). Sostuvo allí el Doctor Celesia -voto que concitó la adhesión del Doctor Mancini- que: "...por cuestiones de corrección gramatical, le hubiera bastado con aludir a los mayores de esa edad, con referencia a los menores de dieciocho, con lo cual hubiese resultado evidente que el término “mayores” era empleado como adjetivo comparativo y no como elemento normativo. Del debate parlamentario de la ley nro. 25.767 que incorporó el art. 41 quater al Código penal, tampoco se pueden extraer conclusiones certeras acerca de este punto, por cuanto los ejemplos que se mencionan en la expresión de motivos parecerían aludir, en algunos casos, a supuestos en los que no son “adultos” los que utilizan a “menores” en la comisión de delitos. Por ejemplo, mientras que para algunos la finalidad era la de disuadir a los mayores “para que no utilicen a los menores de edad en sus delitos” (Senador Agúndez), otros expresaron que el proyecto propiciaba “un aumento de las penas para los adultos que utilizan menores en la comisión de delitos” (Diputado Eduardo Camaño).

      Tal indeterminación sobre los alcances de la agravante del artículo 41 quater, frente al mandato de certeza y la máxima in dubio pro libertate derivados del principio de legalidad (arts. 18 y 19, CN), me obliga a optar, entre ambas interpretaciones, por la que restringe su aplicación a las personas que al momento del hecho alcanzaron la mayoría de edad, es decir, aquellas que, conforme el artículo 126 del Código civil, hubieren cumplido los veintiún años...".

  Lo expuesto resulta en un todo aplicable al caso de autos.

      Voto en consecuencia, parcialmente por la afirmativa.


      A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

      Adhiero al voto del doctor Natiello expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

      Voto parcialmente por la afirmativa.


      A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

      Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes corresponde: 1) declarar admisible el recurso de casación planteado a favor de R. o J. L. A.; 2) casar parcialmente la sentencia de grado obliterando la agravante del art. 41 quater del C.P. y dejando a salvo mi parecer contrario a fijar pena en esta Instancia (sentada en el precedente 5611 de esta Sala), fijar la pena a R. o J. L. A. en cinco (5) años de prisión, accesorias legales y costas, dejando intactas las demás declaraciones contenidas en el fallo, sin costas en esta instancia. (Arts. 106, 210, 373, 450, 451, 454 inc. 1, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P.; 166 inc. 2 del C.P.) y; 3) tener presente la reserva del caso federal planteada a tenor del art. 14 de la ley 48.

      Así  lo voto.


      A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

      Adhiero al voto del doctor Natiello expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

      Así  lo voto.


      Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

     S E N T E N C I A

      Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:

     I.- Declarar admisible el recurso de casación planteado a favor de R. o J. L. A..

     II.- Casar parcialmente la sentencia de grado en el rubro agravantes y fijar la pena a R. o J. L. A. en cinco (5) años de prisión, accesorias legales y costas, dejando intactas las demás declaraciones contenidas en el fallo, sin costas en esta instancia.

     Arts. 106, 210, 373, 450, 451, 454 inc. 1, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P.; 166 inc. 2 del C.P.

     III.- Tener presente la reserva del caso federal planteada a tenor del art. 14 de la ley 48.

      Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al tribunal de origen. Oportunamente remítase.
FDO.: CARLOS A. NATIELLO - BENJAMÍN R. SAL LLARGUES
ANTE MI: Carlos Marucci

 
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