Derecho Penal

Allanamiento nocturno. Consentimiento inválido de un menor para una requisa. Formalidad del acta de allanamiento. Orden de escucha telefónica por fax.
Derecho Procesal Penal - Jurisprudencia Nacional

Causa “B., R. A. y otra ”.

Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, rta. 17 de mayo 1996.

B., R. A. y otra
En la ciudad de Buenos Aires, a los diecisiete días del mes de mayo del año mil novecientos noventa y seis, se reúne la sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por la Dra. Ana María Capolupo de Durañona y Vedia como presidente y los Dres. Gustavo M. Hornos y Amelia Lydia Berraz de Vidal como vocales, asistidos por el Secretario de Cámara, Dr. Daniel Enrique Madrid, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente Causa Nro. 320 del registro de esta sala, caratulada: B., R. A. y S., P A., s/recurso de casación de la que resulta: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de General Roca, Pcia. de Río Negro, condenó a R.A.B. y P.A.S a la pensa de cuatro años de prisión, multa de mil pesos accesorias legales y costas por considerarlos autores penalmente responsables del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5º, inc. c, ley 23.737 [EDLA, 1989-272]).

Contra dicha sentencia, los abogados defensores de los procesados Dres. C.E.V., G.A.M y A.C.N., en representación de R.A.B. y P.A.S, interpusieron recurso de casación (fs. 325/359), el que fue concedido por el Tribunal de mérito a fs. 365 y mantenido en la instancia a fs. 381.

2) Que el recurso se estimó procedente en virtud de lo establecido en el art. 456, incs. 1º) y 2º), del CPPN. Impetran los señores defensores la arbitrariedad de la sentencia y la inobservancia de normas procesales que el código de procedimiento sanciona con nulidad absoluta por violar principios procesales garantizados por la Constitución Nacional; sostienen que se encuentran conculcadas las garantías constitucionales del debido proceso, la defensa en juicio, la inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados y de la correspondencia epistolar. Afirman a su vez que se han violado los arts. 2º, 166, 167, 168 y 225 del CPPN, los arts. 5º, 18, 31, 33, 75, inc. 12; 121, 125 y concs. de la CN y el art. 21 de la Constitución de Río Negro.

Según los recurrentes el procedimiento que estiman contrario a derecho es el siguiente: a fs. 23, con fecha 3 de agosto de 1995, la defensora oficial, actuando como subrogante de la titular del Juzgado Federal de 1ra. Instancia de General Roca, autoriza al Comisario Inspector C.C.M. a allanar la vivienda de la calle Irigoyen Nº ...., la requisa de sus ocupantes y vehículos que pudieran encontrarse, con el objeto de verificar la infracción a la ley 23.737, en su caso proceder al secuestro de los elementos y a la detención de R.A.B. y/o de quienes resulten responsables; la diligencia se practicaría con habilitación de horario nocturno. El allanamiento se efectuó con fecha 4 de agosto de 1995 a la 1:30 hs. (ver. fs. 33/35 vta.) con la presencia de la secretaria del Juzgado Federal(aduce la parte que sin delegación) y de la señora agente fiscal, secuestrándose sustancias estupefacientes (canabis sativa), una balanza, papel para armar cigarrillos, un sobre blanco dirigido a P.S. y en su interior una carta de fecha 26/4/95 firmada por C., otro sobre remitido por D.B., que contiene una carta del 8 de noviembre de 1994 firmando por el citado B., una carta del 8 de junio de 1995 firmada por C., otra carta del 7 de abril sin indicación de remitente y un sobre marrón a nombre de M.C.B., con una nota del 21 de junio.

Sostienen los recurrentes:

a) Que tal procedimiento viola el art. 21 de la Constitución Provincial de Río Negro que dispone que el allanamiento nocturno de domicilio es excepcional, sólo puede disponerse con motivo fundando y realizarse en presencia del juez, salvo imposibilidad justificada, en cuyo caso delegará la diligencia en otro funcionario judicial. Argumentan que las garantías constitucionales procesales nacionales, no son excluyentes de las que establecen las constituciones provinciales; que por el contrario se integran y complementan pero no se excluyen. La Constitución Nacional le pone un piso pero no un techo a las garantías procesales constitucionales por lo que -sostienen la disposición del art. 168 del CPPN no se refiere sólo a la CN sino también a la constitución provincial pues el régimen constitucional argentino está integrado para el caso, por la CN y la Constitución de Río Negro. La supremacía constitucional consagrada por el art. 31 de la Constitución Nacional no se ve afectada por el reconocimiento de tal principio de integración entre ambas constituciones. Afirman que la obtención de prueba derivada de la violación de sus preceptos invalida la prueba así obtenida, con lo que concluyen que es nula la indagatoria que impuso a los procesados de prueba obtenida ilegalmente, el auto de procesamiento y presión preventiva que se fundó en las mismas, la requisitoria fiscal de elevación a juicio y la sentencia atacada.

b) Manifiestan además que se han violado el art. 236 y concs. del CPPN por lo que la sentencia ha incurrido en arbitrariedad y reclaman en consecuencia la nulidad de las pruebas obtenidas con violación del artículo citado, es decir de las escuchas telefónicas obtenidas durante el período que va desde el 27 de julio de 1995 hasta el 7 de agosto de 1995, que fueron interceptadas sin orden judicial. Sostienen que no existe constancia alguna de que el oficio que ordena la intervención telefónica transmitido por fax el 5 de julio de 1995, haya sido remitido por otro carril; no existe constancia alguna de su diligenciamiento y remisión al juzgado de origen con el respectivo cargo de recepción por parte de la Dirección de Observaciones Judiciales.

La sentencia da por ciertas ambas remisiones, la del 3 de julio de 1995 emitida por fax y la posterior emitida por la vía correspondiente. Sin embargo -afirman el organismo encargado de las escuchas intervino el teléfono de S. por dos períodos de 10 días (la orden era por 10 días), excediendo así el plazo señalado por el juez, por lo que concluyen que sólo puede ser válida la prueba recolectada a partir de la recepción por fax de la orden judicial (es decir la primera), siendo nulas las escuchas posteriores al 26 de julio de 1995 por haber sido interceptadas ilegalmente. Por ende, es nula el acta de la declaración indagatoria, la orden de allanamiento de fs. 23/23 vta. por obtener motivación suficiente en las escuchas obtenidas ilegalmente.

c) Dicen además que se han violado los arts. 224, 225, 228 y concs. del CPPN y el art. 18 y concs. de la Constitución Nacional por conculcarse el derecho a la intimidad, protección de la correspondencia epistolar y papeles privados.

Sostienen que la orden de allanamiento sólo autorizó el secuestro de elementos de infracción a la ley 23.737 pero no de la correspondencia incautada, violando la garantía constitucional de inviolabilidad de la correspondencia epistolar, papeles privados y derecho a la intimidad; afirman que la orden del juez debe interpretarse restrictivamente, estándole vedado al juez interviniente librar órdenes de registro generales o indeterminadas (ej.; las cosas a secuestrar). En cuanto al consentimiento prestado por la menor S. a la incautación y lectura de las cartas, al ser prestado por una persona detenida y en el sentido de que sean leídas por una sola persona, no puede -señalan ser tenido válidamente por tal. El reconocimiento de la procesada de la pertenencia de las misivas secuestradas -agrega importa la introducción al proceso de manifestación espontánea prestada ante la autoridad policial no susceptible de ser considerada implicando su admisión la violación de la garantía de la defensa en juicio consagrada en la Constitución Nacional y del art. 184 del CPPN. Concluyen que tratándose de prueba obtenida ilegalmente acarrea la nulidad de la declaración indagatoria, el auto de procesamiento y prisión preventiva pues encuentra motivación suficiente en la valoración de las pruebas referidas.

d) Plantean además la arbitrariedad de la sentencia fundándose en que:

a) Omitió tratar cuestiones trascendentes planteadas oportunamente. En efecto, el comisario que dirigió el allanamiento, C.M., y el Sargento P. (que realizó el narcotest y envolvió el material secuestrado) declaran como testigos en la causa, señalando este último que en la oportunidad del allanamiento firmó los sobres luego de ser lacrados, no pudiendo en la audiencia reconocer su firma por no estar estampada la misma, lo que ocasiona la seria duda de que el material sometido a peritación química haya sido efectivamente el secuestrado, supuestamente canabis sativa, máxime si se tiene en cuenta que en el allanamiento -al realizarse el narcotest sobre el material en lugar del color púrpura que caracteriza a la marihuana, la coloración obtenida fue amarillenta. Al omitir la sentencia tratar esta argumentación relevante y conducente ha omitido considerar prueba esencial incurriendo en arbitrariedad que la descalifica correspondiendo su revocación por violación de la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso legal.

b) Afirmación que además de la omisión de prueba esencial, la sentencia incurrió en contradicción con los antecedentes del caso pues los Dres. Ferrando e Iglesia exponen que no surge prueba alguna que señale su consumo por parte de los encartados con lo que coligen que tenían la droga para tráfico y a esa conclusión arriban prescindiendo del dictamen que a requerimiento del propio tribunal realizó a fs. 246/249 el médico forense y en el que se sostiene que ambos procesados son drogadependientes, señalándose en el caso de B. un abuso en el uso de diversas sustancias consideradas estupefacientes. Se ha prescindido de una prueba introducida correctamente a la causa y su exclusión sin fundamento, hace a la sentencia partir de la falsa premisa de que la droga no es para consumo personal; circunstancia agravada por la existencia del tráfico.

Hacen reserva del caso federal y solicitan se case la sentencia por haber incurrido en falsa y errónea aplicación de la ley penal procesal y por ser absurda y arbitraria.

3) Que a fs. 381 los defensores de los imputados mantienen el recurso interpuesto.

4) Que a su vez el señor representante del Ministerio Público Fiscal en la instancia, Dr. Ricardo Gustavo Weschler, en la oportunidad señalada en el art. 465 del CPPN solicita el rechazo del recurso de casación interpuesto (fs. 384/390).

Funda su postura analizando por separado los puntos planteados. Respecto del primero en el que se pretende la aplicación al caso del art. 21 de la Constitución de Río Negro, sostiene que tratándose del tráfico de estupefacientes reprimido por la ley 23.737, de naturaleza federal, no se puede cuestionar la facultad del Congreso de tratar como tal determinadas cuestiones de derecho común (referidas a bienes jurídicos de naturaleza federal) y así lo dispone la ley 27.737 en su art. 31.

Expone que la jurisdicción federal lo es en razón de la materia, de la persona o del lugar, limitada, de excepción, privativa y excluyente e improrrogable. Los arts. 108 y 116 de la Constitución Nacional atribuyen la jurisdicción federal a los órganos del Poder Judicial del Estado federal. Concluye que siendo la ley 27.737 una ley federal, corresponde a los titulares federales su aplicación debiendo éstos sujetarse a las normas del cód. procesal penal de la Nación y que el art. 31 de la Constitución Nacional establece la prelación de todo el derecho federal (incluida la ley 27.737 y el CPPN) sobre el derecho provincial por lo que tal aplicación no puede dar origen a nulidad alguna, debiendo rechazarse el mismo.

En cuanto a la nulidad de las escuchas telefónicas del período 27/7/95 al 7/8/95, porque la intervención realizó sin orden judicial, el señor fiscal comparte lo resuelto por el tribunal de mérito en el sentido de consolidar dichas escuchas y anular las restantes obtenidas mediante una orden remitida por fax, ya que las mismas (27/7/95 al 7/8/95) fueron practicadas una vez recibida efectivamente la orden judicial. En cuanto a la nulidad de la orden de allanamiento de fs. 23 por encontrarse motivada en las escuchas telefónicas obtenidas ilegalmente, sostiene que la misma debe rechazarse ya que el allanamiento fue dispuesto por auto fundado (art. 224) no sólo en ellos sino en el conocimiento que tenía el juez instructor trasmitido por el Comisario Inspector C.C.M., que el día 3/8/95 B. había recibido sustancias estupefacientes, tal como surge del certificado de fs. 22 vta. y en tareas de inteligencia llevadas a cabo por la prevención.

Con relación al secuestro de las cartas dirigidas a la procesada S., cuya nulidad solicita el defensor pues afirma que la orden de allanamiento sólo autorizaba el secuestro de elementos de infracción a la ley 27.737, el señor fiscal afirma que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene a partir del fallo DAcosta Miguel Angel que durante la diligencia de allanamiento, la intimidad del morador se encuentra enervada, desconocida por el mandato judicial; tampoco hubo intercepción de las cartas que ya estaban en su destino ni apertura, pues las cartas estaban en sobres abiertos. En cuanto a la autorización dada por la procesada S. para proceder a la lectura de las misivas, no se encuentra probado que la misma hubiera sido dada afectándose su libre voluntad. En cuanto a las manifestaciones espontáneas de S. -consideradas nulas por la defensa por la infracción al art. 184 del CPPN-, el señor fiscal estima que la prohibición es de recibir indagatoria pero no le está vedado recoger manifestaciones voluntarias del detenido.

Respecto de la arbitrariedad de la sentencia en cuanto a prescindir de prueba esencial (falta de reconocimiento de los integrantes de la comisión policial de su firma en los sobres que contenían la substancia incautada, prescindencia del dictamen médicoforense que calificaba a los imputados como drogadependientes, etc.), estima que conforme lo dispuesto por los arts. 206 y 398 del CP es incensurable en casación el juicio de mérito sobre selección y valoración de prueba realizada por el Tribunal y concluye que la valoración hecha por el Tribunal es diferente a la pretendida por el recurrente.

5) Que luego de la audiencia prevista en el art. 468 del cód. de rito de la que se dejó constancia actuarial a fs. 401, quedaron las actuaciones a estudio de los miembros de esta sala.

6) Que, tras la deliberación que prevé el art. 469 del CPPN, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, Gustavo M. Hornos y Amelia Lydia Berraz de Vidal.

La señora juez doctora Ana María Capolupo de Durañona y Vedia dijo:

El recurso de casación interpuesto es formalmente procedente, toda vez que se observaron las condiciones exigidas por los arts. 463, 439 y 451 del CPPN alegándose inobservancia de normas previstas bajo sanción de nulidad ya citadas en el considerando del presente, agravios que serán tratados en el orden en que fueron interpuestos.

I- Inobservancia de los arts. 2º 166, 167, 168, 224 y 225 del CPPN, arts. 5º, 18, 31, 33, 75, inc. 12; 121, 123 y concs. de la CN y 21 de la Constitución de Río Negro.

La Constitución Nacional adopta la forma federal del Estado. En ella el poder se descentraliza dando lugar a la existencia de varios Estados: el federal o nacional y los estados provinciales, cuyos poderes y autoridades coexisten, regulados por la Constitución Nacional. Tal estructura federal posee relaciones típicas de subordinación, participación y coordinación.

La subordinación se pone de manifiesto en la supremacía de la Constitución Nacional, las leyes del Congreso y tratados internacionales. Tal supremacía supone una graduación jerárquica del orden jurídico derivado que se escalona en planos distintos, subordinando los más altos a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución.

Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance: a) la Constitución prevalece sobre todo el orden jurídico político del estado y b) la Constitución, en cuanto federal, prevalece también sobre todo el derecho provincial (y dentro de esta segunda supremacía, prevalece juntamente con la Constitución federal, todo el derecho federal -leyes, tratados, etc.-). Esto se verifica conforme lo dispuesto por el art. 5º de la CN: Cada provincia dictará para sí una Constitución... de acuerdo con los privilegios, declaraciones y garantías de la CN y que asegure su administración de justicia...Bajo estas condiciones, el gobierno federal, garante a cada provincia, el goce y ejercicio de sus instituciones, y por el art. 31: Esta Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligados a conformarse a ellos.....

Consecuentemente, en nuestra estructura federal la supremacía constitucional se desarrolla en: a) una prelación de la Constitución formal sobre todo el orden jurídicopolítico federal y provincial y b) una supremacía de todo el orden jurídico federal (Constitución, leyes, reglamentos, tratados etc.) sobre ordenamiento provinciales (conf. Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T. I, págs. 80 y 89). Las provincias tienen autonomía -no soberanía para organizarse, darse sus propias instituciones, regirse por ellas, conservando todo el poder no delegado al Estado Federal (arts. 5º, 104, 105 y 106, CN). Dentro del marco que les fija la CN (arts. 5º y 106) y subordinándose a ella en virtud de la supremacía que ejerce por imperio del art. 31 ya mencionado. Así, las provincias al dictar sus constituciones lo deben hacer de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la CN pues ésta pretende garantizar la plena vigencia de los derechos que reconoce y consagra, exigiendo que las Constituciones provinciales se acomoden a las declaraciones de derechos y garantías por ella establecidos, lo que no significa que estos últimos sean copia de la ley fundamental del Estado sino que dentro de su molde jurídico ellas pueden reflejar sus peculiaridades políticas, geográficas, demográficas, etc., al sancionar sus normas constitucionales, incluso pueden, como en el caso de la Constitución de Río Negro, ser más explícitas en cuanto a los derechos y garantías proporcionados a los ciudadanos de la provincia.

Pero no se trata aquí de negar ese derecho a los constituyentes provinciales que bien han ejercido su poder al consagrar los mismos, sino de establecer que la supremacía de la CN también se refiere a la del orden jurídico federal, que prevalece sobre el orden jurídico provincial, incluso sobre las constituciones provinciales. Ello es una exteriorización de la relación de subordinación propia de nuestra norma federal de Estado (arts. 5º y 31, Constitución Nacional).

En consecuencia, tratándose de un delito federal (la ley 23.757 es federal) corresponde a los tribunales federales su juzgamiento, siendo de aplicación al caso el código procesal penal de la Nación, con control de lo dispuesto en la Constitución Nacional en materia de derechos y garantías constitucionales.

En efecto, a fs. 23, con fecha 3 de agosto de 1995, la defensora oficial, actuando como subrogante de la titular del Juzgado Federal de 1ra. instancia de General Roca, autoriza al Comisario C. C. M. del Dpto. de Toxicomanía de Gral. Roca a proceder al allanamiento de la vivienda de la calle Hipólito Yrigoyen ... de la misma ciudad, en la que vive la familia S. y R. B., así como a la requisa de sus ocupantes, de los vehículos que se encuentren con el objeto de proceder a verificar la existencia de elementos en infracción a la ley 23.737, proceder a su secuestro y a la detención del acusado R. B. y de quien o quienes resulten responsables. Dispone además que la diligencia se practique con habilitación de horario nocturno, debiéndose actuar en un todo de acuerdo con lo establecido en el Título III, Libro II, Capítulo III del CPPN, y así se le hace saber al comisario mediante oficio de fs. 32.

A fs. 33/35 vta. obra el acta de allanamiento, realizado el 4 de agosto de 1995, a las 1.30, con la presencia de la señora secretaria del Juzgado Federal de 1ra. instancia y de la señora agente fiscal.

El agravio de la recurrente consiste en sostener que el allanamiento violó la Constitución de Río Negro (art. 21) pues fue practicado en horario nocturno, sin la presencia del juez ni delegación de funcionario judicial alguno.

Sin perjuicio de lo manifestado ut supra, entiendo que el planteo deberá rechazarse, además, porque las disposiciones del código procesal penal de la Nación no difieren substancialmente de lo que dispone la Constitución de Río Negro en su art. 21. El art. 225 del CPPN dispone que la diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol. Pero agrega se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado lo consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes o cuando peligre el orden público. En estos casos el juez deberá fundar las razones por las que decide que la diligencia se realice fuera del horario permitido (Conf. C. P. P. N. , DonnaMaiza, comentado y anotado, Astrea, pág. 263).

De las constancias que obran en el acta de allanamiento surge que si bien al principio se negaron, los interesados accedieron al allanamiento practicado firmando de conformidad la misma.

Por otra parte, el auto que ordena el allanamiento nocturno se encuentra suficientemente fundado al decir la juez con el fin de evitar la posible pérdida de la prueba y ante el escaso tiempo con que se cuenta y ante la entidad de lo referido por el Comisario Inspector C. C. M. sobre la recepción de sustancias estupefacientes en ese domicilio.

Por su parte el art. 224 del CPPN dispone: el juez podrá...proceder personalmente...o delegar la diligencia en funcionarios de la policía, en cuyo caso la orden será escrita y contendrá lugar, día y hora en que deberá efectuarse y el nombre del comisionado que labrará un acta.

Como viéramos, la orden autoriza al Comisario Inspector C. C. M. a proceder al allanamiento, el que se realizó además con la presencia de la Secretaria del Juzgado, evidentemente delegada por la juez interviniente ya que no se justificaría su presencia si así no fuera, pues el CPPN, autoriza al juez a delegar la diligencia en un funcionario policial, lo que así hizo en el auto de fs. 23. A pesar de ello, la juez delega tácitamente en la secretaria la realización de ésta, cumpliendo así, además, con lo dispuesto en la Constitución de Río Negro.

Ello así, el procedimiento resulta ajustado a la norma de la CN, del CPPN y de la Constitución de Río Negro por lo que el planteo formulado no puede prosperar.

II- Nulidad de las escuchas telefónicas del período 27/7/95 al 7/8/95 porque tal intervención se realizó sin la orden judicial que establece el art. 236 del CPPN.

En el expediente, se ordena con fecha 3 de julio de 1995 (fs. 4/4 vta.) la intervención telefónica del teléfono perteneciente a J. S., medida que fue adelantada por fax y recibida por la Dirección de Observaciones Judiciales el 5/7/95 (conf. fs. 6). A fs. 12 la Dirección informa por oficio que se intervino la línea telefónica del 5/7/95 al 18/7/95 registrándose una llamada que tiene relación con la causa que se investiga.

A fs. 155, la Dirección informa que, habiendo recibido el oficio de fecha 3/7/95, se cumplió con la intervención telefónica ordenada durante el período del 27/7/95 al 7/8/95, registrándose 6 llamados relacionados con la causa. A fs. 307 el T.O.C. concluye que la orden judicial adelantada por fax y luego enviada por oficio, llevó a la Dirección de Observaciones Judiciales al error de considerarlas como dos resoluciones distintas, por lo que declara inválida la prueba recolectada a partir de la recepción en legal forma de la orden judicial, y nulas las escuchas anteriores al 27/7/95.

El defensor de los encausados se agravia de esta resolución, manifestando que deben validarse las primeras escuchas y anularse las segundas, pues no existen constancias de la remisión del oficio por otra vía que la del fax.

Sin embargo, es evidente que las cosas sucedieron tal como el T.O.C. lo expone, y que en el informe de fs. 14 la Dirección de Observaciones Judiciales hace referencia al oficio Nº 148/95 y a fs. 123 al oficio Nº 167 al igual que a fs. 155. Manifiesta haber recibido el de fecha 3 de julio en esa Dirección, con fecha 26/7/95, pese a no haberse dejado constancia en el expediente.

Resulta acertada la solución dada a la cuestión, y coincido en ello con el señor representante del Ministerio Público, pues deben reputarse válidas las escuchas practicadas a partir de la recepción en legal forma de la orden judicial, que a juzgar por la diferente numeración adjudicada en la Dirección ambos oficios (el recibido por fax y el oficio propiamente dicho), fue confundida con dos órdenes diferentes.

En cuanto a la nulidad de la orden de allanamiento que postula la defensa por estar fundada en prueba ilegalmente obtenida, rechazada la primera cuestión y encontrándose la orden de allanamiento dispuesta en auto fundado no sólo en las intervenciones telefónicas sino en el conocimiento del juez instructor transmitido por el comisario inspector C. C. M. acerca de la recepción de substancias estupefacientes por B. y en las tareas de inteligencia llevadas adelante por la prevención, el planteo debe rechazarse ya que aún en el caso de supresión hipotética de esas escuchas, la orden de allanamiento igual se encuentra suficientemente fundada.

III- Violación de los arts. 224, 225, 228 y concs. del CPPN y 18 y concs. de la CN por conculcación del derecho a la intimidad y protección de la correspondencia epistolar y los papeles privados.

A fs. 33/35 obra el acta de allanamiento de la que resulta el secuestro de cartas misivas dirigidas a P. S., una en un sobre en blanco de fecha 26/4/95 firmada por C., otra en un sobre con remitente B. D. con una carta del 8/11/94 firmada por éste, otra carta del 8/6/95 en dos hojas sueltas firmada por C., una del 7/4/95 de una hoja sola y un sobre marrón a nombre de M. C. B. con una nota con dibujo de fecha 21 de junio.

La orden de allanamiento (fs. 23/23 vta.) de la vivienda habitada por J. A. S., así como la requisa de sus ocupantes y vehículos que se encontraban, lo era para proceder a verificar la existencia de elementos en infracción a la ley 23.737 y en su caso proceder a su secuestro.

Como surge del acta de allanamiento precedentemente referenciada se trata de cartas que ya se encontraban en su destino abiertas por lo que no se advierte violación alguna a los arts. 234 y 235 que se refieren a intercepción de correspondencia no recibida aún por el destinatario. Ello así, puede concluirse que siendo la orden genérica, respecto de elementos de infracción a la ley 23.737, ésta alcanzaba a todos aquellos elementos que a criterio del funcionario que realizara el allanamiento, fueran conducentes para la pesquisa. Respecto a que las misivas le pertenecían y que fueran leídas por una sola persona (al decir del testigo Víctor Oscar Gómez, acta de fs. 87), los testigos F., G. y H. (actas de fs. 85, 88 y 89) ratificaron haber estado presentes durante el allanamiento y requisa de los elementos entre ellos las cartas, sin observar nada anormal. La manifestación de la procesada S. resulta insustancial de haber existido, ya que la requisa de las misivas se produjo válidamente dentro de los límites de la orden de allanamiento.

IV- Otras causales de casación:

Omisión de tratamiento de cuestiones trascendentales oportunamente planteadas. La defensa se agravia de que el tribunal de mérito omitió tratar cuestiones conducentes para la resolución de caso, tales como la falta de firma de los sobres donde se guardó la substancia, del testigo B. P. Se agravian además de que el fallo prescinde del dictamen forense de fs. 246/249 en el que se sostiene que ambos procesados son drogadependientes. Estiman que la sentencia en forma arbitraria excluye la posibilidad de tenencia para uso personal.

Coincido en este punto con el dictamen del señor representante del Ministerio Público tocante a que conforme lo disponen los arts. 206 y 398 del CPPN siempre que el juzgador no viole las reglas de la sana crítica racional debe respetarse su libertad en la elección y valoración de los medios de prueba, siendo incensurable en casación el juicio de mérito sobre su selección y valoración.

Sin perjuicio de ello, el dictamen forense mencionado por la defensa, obrante a fs. 246/250, concluye que ambos fueron drogadependientes pero que en la actualidad se encuentran en tratamiento en el Instituto N. C., tratando de curarse de su adicción, aconsejando a ambos seguir con el tratamiento.

Por todo lo expuesto voto para que se rechace el recurso de casación interpuesto a fs. 325/59 por los señores defensores.

Los señores jueces doctores Amelia Lydia Berraz de Vidal y Gustavo M. Hornos dijeron:

I) Que entendiendo prioritario el tratamiento de las nulidades planteadas por la recurrente, tal como metodológicamente se siguen en el voto precedente, venimos a compartir lo en él propiciado en su apartados I y III.

a) En cuanto hace al allanamiento cumplido en el domicilio de J. A. S., teniendo en cuenta la competencia atribuida por la ley 23.737 -art. 34- a la justicia federal en todo el país ratione materiae -arts. 108 y 116, Constitución Nacional, y la jerarquía constitucional que deriva del art. 118 de la Carta Magna en lo que a la competencia territorial atañe, no debe sino entenderse que las jurisdicciones federales y provinciales gozan del poder de desempeñarse autónomamente en cada uno de sus ámbitos en el ejercicio de la función pública procesal que, como órganos estatales, les incumben. Y que en función de ello, en lo federal, el juicio debe sustanciarse con arreglo a la ley 23.984 (art. 1º, CPPN).

La justicia federal forma parte de los poderes delegados por las provincias al Estado Nacional; es una competencia exclusiva de éste y excluyente de la provincial. Por ende, su ejercicio no puede ser interferido por los estados provinciales, cuyas mejoras al plexo mínimo federal constitucional tendrán, sí, lógica cabida en materia de derechos oponibles a la misma provincia.

De ahí que -como sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Fiscal v. Vicente Palacio y otros (Fallos 303-256)- corresponde desechar las protestas que se fundan en lo dispuesto por la Constitución de la provincia, porque los jueces federales se encuentran sujetos en el ejercicio de sus funciones a las leyes de la Nación, que priman sobre las cartas estaduales (art. 31, Constitución Nacional), y aun cuando por excepción deban aplicar normas locales éstas se encuentran subordinadas a las disposiciones federales (art. 21, ley 48).

Además, analizadas la diligencia y la orden judicial respectiva, tal como lo expresa la Dra. Durañona y Vedia, las circunstancias de urgencia y la presencia de funcionarios judiciales en el acto -requisitos del art. 21 de la Constitución de la Provincia de Río Negro se encuentran satisfechas.

b) Cuestiona la defensa en el punto III de su recurso, la violación a los arts. 224, 225 y 228 y concs. del CPPN, y 18 de la Constitución Nacional por conculcación del derecho a la intimidad y protección de la correspondencia epistolar y papeles privados, con fundamento en que la orden de allanamiento emanada del tribunal actuante sólo autorizaba a proceder a la verificación de la existencia de elementos en infracción a la ley 23.737 y a su secuestro y detención de los responsables.

Que en el curso de la diligencia, actuada a fs. 33/35, se incautaron, empero, distintas cartas allí relacionadas, con desconocimiento de la garantía constitucional referida; garantía que sólo es dable invadir por mandato judicial expreso, el que -en el caso de autos no existió. Que el secuestro de tales misivas extralimitó la propia orden judicial y tornó ilícito el mismo aun a despecho del consentimiento otorgado por la menor S., pues éste carece de efectos por no haber sido prestado libremente dadas las circunstancias en que se desarrollaba la requisa; y tampoco podía ser usado por el sentenciante el reconocimiento hecho por ella -de que las cartas le pertenecían como una autorización a la actividad preventora, por haber sido introducido al proceso en violación al art. 184 del CPPN.

Que -concluye el recurrente la prueba así obtenida resulta inadmisible y afecta la validez del proceso.

Pese al extenso desarrollo del tema realizado por la Defensa, entendemos que confunde los alcances de las garantías constitucionales que invoca. La de la intimidad domiciliaria por un lado, regulada por los arts. 224 y concs. del CPPN; y por el otro, la inviolabilidad de los papeles privados y correspondencia epistolar sobre que legislan los arts. 185, 234 y 235 del ordenamiento adjetivo para la intercepción e incautación con fines probatorios de la correspondencia postal o telegráfica. En este caso, podrá discutirse la afectación al principio de inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados, sólo en el supuesto en que la prueba de un ilícito hubiere sido descubierta en virtud del irrespeto al secreto perteneciente al titular del derecho, lo cual difiere sustancialmente de la incautación de la correspondencia en sí misma por vías ilegítimas.

En cuanto a esto último, el resguardo constitucional del domicilio se ha visto en el subexamen garantizado por la orden fundada de allanamiento emanada de juez competente; y la pesquisa se ha encaminado únicamente a la búsqueda y recolección de prueba incriminante referida al proceso en trámite, no pudiéndose entender como extralimitación de las facultades delegadas por el juez al funcionario policial, la incautación de las misivas a las que accediere legítimamente, pues nada impide al preventor hacerse de aquellos elementos u objetos que estima razonablemente vinculados con la investigación del delito que motivara el allanamiento, o de otro notorio que se les presentara a la vista. La pesquisa no ha sido arbitraria ni irrazonable y el hallazgo imprevisto de prueba encontrada aun sin ser buscada, puede así serle oponible al procesado; el juicio acerca de su validez probatoria será en suma, una cuestión de hecho y prueba que debe resolver el tribunal de mérito en cada caso concreto.

Sentado ello, cabe agregar que tampoco surge de modo alguno acreditado que la incautación de las misivas de marras haya respondido a la previa violación de su secreto; y así viene a reconocerlo la propia defensa -fs. 353- al expresar que la menor luego de advertir que se había incautado aquéllas, objetó que fueran leídas por todos los presentes, extremo que resulta conteste con las constancias del acta de fs. 33/35, pto. 7, y con el testimonio de G. de fs. 87 que invoca la parte. Sin embargo, aun presuponiendo una efectiva acción violatoria de tal índole en las circunstancias examinadas, la cuestión hallaría remedio por la vía del art. 187 del CPPN, o del Código Penal si correspondiere; debiéndose tener en cuenta que el somero examen de las cartas en sus fechas y firmas con fines individualizadores para ser remitidas en cubierta cerrada al Tribunal, no importa acceder al secreto de las mismas.

Finalmente, refiriéndonos al planteo que la recurrente enrola en la violación al art. 184 del CPPN, la versión de la menor -ingresada a la causa por el testimonio de G.- no puede ser entendida como la declaración recibida al imputado que esa norma prohíbe a los funcionarios policiales y de las fuerzas de seguridad receptar. Aquel testimonio sólo respondió a la capacidad de toda persona para referir aquello que vio o escuchó; principio que legitima los dichos atribuidos a S., expresados por propia determinación.

II) No compartimos, sin embargo, la postulación formulada en el voto precedente en su apartado II, entendiendo que asiste razón a la Defensa en el cuestionamiento que realiza en orden a la ilegitimidad de las escuchas telefónicas cumplidas a partir del 27 de julio de 1995.

En el caso que nos ocupa la señora juez del Juzgado Federal de 1ra. Instancia de General Roca, Provincia de Río Negro, el día 3 de julio de 1995 ordenó, mediante auto fundado la intervención por el plazo de diez días de la línea telefónica correspondiente a J.S. (cfr. fs. 4/4 vta). Dicha medida fue tramitada por fax y recibida por la Dirección de Observaciones Judiciales el 5 de julio del mismo año (cf. fs. 6), informándose a fs. 12 que en su consecuencia la intervención ordenada se efectuó del 5 al 18 de julio, registrándose una llamada que tiene relación con la causa que se investiga.

Posteriormente, y recepcionado el oficio de fecha 3 de ese mes y año correspondiente a la misma orden adelantada por fax, la Dirección incurrió -al parecer en el error de considerar que aquél respondía a una nueva orden de intervención, haciendo lo propio durante el período comprendido entre el 27 de julio y el 7 de agosto de 1995, registrándose seis llamados relacionados con la causa (según informe de fs. 155).

Ahora bien, se ha dicho -aunque en referencia al allanamiento de domicilio que la orden no es el instrumento que se le exhibe al allanado, sino el decreto del juez, fundado, disponiendo tal medida (cfr. CFSM, sala II, causa nro. 42, rta. 26/11/92).

En el sub lite, la orden que mediante el auto de fs. 4 y vta. fue dictada por la juez de la causa el 3 de julio de 1995, y que con todos los recaudos legales dispuso la intervención telefónica por diez días (escuchas declaradas nulas por el Tribunal de la causa), fue comunicada por adelantado a través de un fax, y a ella correspondieron tanto las escuchas realizadas en el primer período (5 al 18 de julio de 1995), como el oficio de igual fecha (3 de julio del mismo año) posteriormente remitido.

Hasta aquí el procedimiento fue realizado en legal forma, por lo que el error en que hubiese incurrido la Dirección de Observaciones Judiciales al confundir dicho oficio como el referido a una nueva orden de intervención a la línea telefónica perteneciente a S., no puede justificar en modo alguno la validez de las escuchas realizadas en el segundo período (27 de julio al 7 de agosto de 1995).

Es que no se puede admitir que la intimidad de los particulares, que sólo puede ser allanada en los casos en que la ley lo prevé -juez competente, art. 236 CPPN-, pueda ser válidamente violada por la circunstancia de que se haya cometido un yerro de tipo administrativo; la buena fe de la autoridad interviniente no legitima una intervención telefónica no ordenada por el magistrado.

La ley de telecomunicaciones nro. 19.798 [ED, 46-957], en su art. 18, resguarda la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, autorizando su intercepción por orden judicial, y garantiza su secreto -art. 19- al prohibir imponerse de su contenido a terceros. Ella, y el art. 236 de la ley de rito, concurren a la protección del derecho a la intimidad (o derecho a la privacidad), consistente en la posibilidad abierta a toda persona de manifestarse y actuar libremente, sin injerencias del poder público o de los particulares a quienes la comunicación no les está dirigida (art. 5º, capítulo 1º, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 11, apartado 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Cifuentes define este derecho como aquél personalísimo que permite sustraer al individuo de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, y que está limitado por las necesidades sociales y el interés público (conf. El derecho a la intimidad, en ED, 57-832).

De ahí la imperiosidad de una orden judicial fundada que permita irrumpir en la vida privada a fin de que tal injerencia no resulte ilegal, arbitraria ni abusiva. Librada la orden por tiempo determinado, y ejecutada ella, su estrictez no puede ceder por influjo de simples errores ajenos a la discrecionalidad del magistrado; ni reposar la legitimidad de las escuchas excedidas en el tiempo, en la inefectiva fiscalización que de su propio mandato realizara la juez instructor, quien tenía ya incorporados la transcripción de fs. 8 y el oficio de fs. 12 (e incluso dispuso en mérito de la primera nueva escucha de otro abonado, orden que se volvió a retransmitir por fax), cuando se reciben las constancias de fs. 59/66, cuya pertinencia se debía -en ese tiempo cronológico analizar, en resguardo del debido proceso.

Entendemos -contrariamente a lo sostenido por el Tribunal Oral que la retransmisión por fax de la orden de interceptación de la comunicación telefónica que realizara el magistrado, resulta idónea; y que el órgano administrativo que la recibe -tal como en rigor ocurrió- puede admitir, provisionalmente al menos, el mandato jurisdiccional así vehiculizado, sin perjuicio de su ratificación posterior vía oficio, con miras a resguardar la licitud de la escucha por él implementada.

El fax no es sino una copia teletransmitida de su original, cuya autenticidad le es dable al destinatario verificar en su procedencia, claves y códigos mediante. Su uso responde a un servicio de justicia ágil en casos de urgencia y distancia; y cumplidos sus efectos, no puede aparejar la nulidad del acto fehacientemente cumplido en su consecuencia.

Tiene dicho esta Cámara -sala II, causa Fuentes, B.M. s/recurso de casación, reg. nº 645- refiriéndose a la validez de una orden de allanamiento cursada por fax, que si bien el facsímil no resulta ser el medio más idóneo para llevar a cabo dicha diligencia, en virtud de que las grafías se desvanecen por el transcurso del tiempo, ello no empece a quitarle virtualidad a la legalidad del mismo en el momento en que se realizó el procedimiento (el subrayado nos pertenece).

Por lo expuesto, las escuchas practicadas en el período que corre del 27 de julio al 7 de agosto del año próximo pasado, no responden a la orden genuinamente arbitrada por el tribunal; y la incorporación de sus transcripciones al proceso como prueba en perjuicio de los justiciables, se ve revestida de ilegitimidad, al no haberse respetado debidamente las normas constitucionales y procesales que su obtención y producción exigen.

La regla de exclusión probatoria, erradica del proceso los medios probatorios logrados mediante la inobservancia de las garantías individuales. Consecuencia de ello, es que el órgano jurisdiccional -en resguardo del debido proceso no podrá basar su sentencia en prueba viciada, debiendo prescindir de ella y sustentar su decisión en las probanzas remanentes, que no fueren fruto de la ilegitimidad originaria. Es por ello que asentándose el fallo condenatorio -voto de la mayoría, en forma relevante aunque no excluyente, en el resultado de las escuchas inválidas a los fines de calificar jurídicamente la conducta juzgada, corresponde nulificar la sentencia en recurso, pues ésta para verse revestida de legalidad debió basarse en prueba sustancial y esencialmente válida -arts. 456, inc. 2º, y 471, CPPN-; debiéndose remitir el proceso al tribunal que corresponda para que se dicte una nueva con ajuste a las consideraciones hechas.

III) En virtud de las conclusiones a las que arribáramos ut supra, deviene innecesario el tratamiento del resto de los motivos alegados por la defensa técnica en su recurso.

En ese sentido expedimos nuestro voto.

Por todo lo expuesto, y en virtud del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Rechazar parcialmente el recurso de casación interpuesto a fs. 325/359 en cuanto se refiere al allanamiento cumplido en autos y al secuestro de la correspondencia y papeles privados habido en su curso, y hacer lugar parcialmente al mismo en cuanto a la validez de las escuchas telefónicas respectivas, anulando en consecuencia la sentencia dictada a fs. 296/315, sin costas, debiendo el tribunal que corresponda dictar una nueva con ajuste a las consideraciones aquí realizadas (arts. 456, inc. 2º 471, 530 y 531, CPPN). Regístrese, notifíquese y oportunamente remítase al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de General Roca, provincia de Río Negro, sirviendo la presente de atenta nota de envío. - Ana María Capolupo de Durañona y Vedia. - Gustavo M. Hornos. - Amelia Lydia Berraz de Vidal (Sec.: Daniel Enrique Madrid). 

 
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