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“Distinción entre agente encubierto y agente provocador. Nulidad de todo lo actuado por el personal policial por tratarse de actividad propia de la última categoría”.

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" Gustavo Ramón Levy "

CÁMARA EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL SALA I, rta. 2007
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gustavo Ramón Levy (fs. 7 del incidente)) contra la resolución del a quo mediante la cual decretó el procesamiento del nombrado por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 31, inciso "d" de la ley 22.362 (fs. 1/5).-
Se inicia la presente investigación el 18 de enero de 2006 cuando personal de la Seccional 16a. de la policía Federal Argentina (mientras se encontraba recorriendo el áreajurisdiccional) pudo observar que sobre la calle Lima Oeste (cerca de su intersección con la calle Pavón de esta ciudad) existía un local comercial, sin denominación, en el cual se exhibían para la venta prendas de vestir con marcas estampadas de firmas reconocidas, tales como "Adidas" y "Puma", no siendo aparentemente originales (fs. 1).-
Como consecuencia de esta circunstancia, el Sr. Fiscal formuló el correspondiente requerimiento de instrucción (fs. 13) y el Juez de primera instancia ordenó la realización de tareas de inteligencia (fs. 14 y 29).-
Fue así como, tal como surge de la declaración de fs. 39/40, el 29 de marzo de 2006, un agente policial ingresó al local comercial de manera encubierta, (...se hizo pasar por cliente y fue atendido por una persona...a quien le solicitó si tenía alguna remera PUMA y ADIDAS, debido a que quería elegir una para comprarla). De esta forma, el vendedor extrajo diversas remeras y el agente policial [e]ligió una de ellas, siendo ésta con inscripción PUMA de color azul y vivos grises, le abonó la suma de 10$ en efectivo y el deponente le solicitó la correspondiente factura a su nombre.-
Sobre la base de estas consideraciones, se ordenó el allanamiento del domicilio en cuestión (fs. 65/66), donde se secuestró material en contravención a la ley marcaria (fs. 72). Se trata de dos buzos con la inscripción "Levy´s" (que resultaron ser apócrifos (según pericia de fs. 88/89) y doce camisas con la inscripción "Pierre Balmain" (que no () fue posible establecer su falsedad o autenticidad por no contar con material genuino de dicha marca).-

II- Adelantamos que declararemos la nulidad de la resolución recurrida en virtud de las irregularidades producidas en el obrar policial que desencadenó en el allanamiento en el que se secuestraron los elementos cuyo comercio se le reprochan a Levy (ver declaración indagatoria del imputado de fs. 101/102).-
Para fundar nuestra posición realizaremos algunas consideraciones en torno a las figuras del agente encubierto y del agente provocador.-
Existe una clara distinción entre la herramienta procesal del agente encubierto (que oculta su calidad de agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito) y el agente provocador (que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya en el año 1990, expresó que la utilización excepcional de la herramienta del agente encubierto no es por sí sola inconstitucional, mas
aclaró que el uso de un agente provocador es siempre extraña a nuestro ordenamiento jurídico.-
En la causa "Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771" [Fallo en extenso: elDial - AA9AF], del 11 de diciembre de 1990, Fallos 313:1305, la C.S.J.N expresó: "Que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar".-
Sin embargo, el máximo tribunal aclaró: "Que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de derecho..., lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. "Sorrels v. U.S.", 287 US 435). De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son "producto de la actividad creativa" de los oficiales que ejecutan la ley (confr. Además del caso citado de 287 US 435, "Sherman v. U.S.", 356 US 369 y "Hampton v. U.S.", 425, US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad "criminógena" de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de entrapment (confr. "Woo Wai v. U.S.", 223 US 412 y "U.S. Russell", 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435).-
El agente provocador "...obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena..." (Luis Felipe Ruiz Antón, "El agente provocador en el Derecho Penal", Editorial Edersa, Madrid, 1982).-
Sobre el agente provocador, la Sala II de este Tribunal tiene dicho que "[e]s por regla general una herramienta preventiva dirigida a peligros futuros y no al esclarecimiento de hechos pretéritos;;; previo a su intervención no existe el delito, es él como instigador quien incide para lograr la exteriorización de la voluntad de los aquí encausados, "creando" el delito. Por lo tanto, el agente provocador precisa para su admisibilidad procesal, de un normativo específico, circunstancia ésta no sólo no prevista sino contraria a nuestro ordenamiento legal" (causa nº 14.914, "Schroeder, Juan Jorge y otros s/ falsificación de doc." [Fallo en extenso: elDial - AACA4], reg. 16.519, del 10 de junio de 1999).-
A su vez, la Sala II de la C.N.C.P, en la causa nº 1.569, "Gaete Martínez, Rufo Edgar s/ recurso de casación", reg. 2591, del 3 de junio de 1999, sostuvo: (No obstante existir en el sistema norteamericano un test objetivo y otro subjetivo para determinar la existencia de
entrapment, para su procedencia ambos supuestos concurren en la exigencia probatoria de que el imputado haya sido inducido a cometer el crimen por el agente encubierto que el imputado o una persona standard no lo hubiera cometido a no ser por la inducción recibida y que el agente actuó como tal con el único objetivo de obtener evidencia para llegar a un pronunciamiento de condena".-
De esta forma, la jurisprudencia es pacífica en torno a que la utilización de un agente provocador es contraria a nuestro ordenamiento jurídico.-
Ahora bien, con posterioridad al fallo 313:1305 de la C.S.J.N (ya citado) y en relación con la utilización de la figura del "agente encubierto", se dictó la ley nº 24.424 (boletín oficial 09/01/1995, modificatoria de la ley nº 23.737), que en el artículo 31 bis estipuló: "Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero..."
De esta forma, con la sanción de la ley nº 24.424 el legislador ha establecido que la aplicación de la figura del "agente encubierto" está reservada en nuestro derecho para el esclarecimiento de delitos previstos en la ley 23.737 o en el artículo 866 del Código Aduanero, siempre que se den ciertas condiciones y que el juez lo autorice por auto fundado.-
De modo consecuente con todo lo expuesto precedentemente, puede concluirse que el agente provocador resulta incompatible con normas fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, mientras que la herramienta del agente encubierto se encuentra limitada en sus posibilidades de implementación a ciertos delitos y bajo condiciones muy excepcionales.-

III- En lo que sigue expondremos las razones que median en el caso para tener por nulos todos los actos procesales producidos desde la visita del agente policial al comercio de Levy en adelante (fs. 39/40).-
Con respecto a la actuación del personal policial al que se le encomendara la realización de las tareas de inteligencia, cabe destacar que su obrar no sólo excedió el marco de la autorización judicial (ver fs. 14 y 29), sino que utilizó métodos propios del llamado "agente provocador".-
En el curso de tales tareas, un agente policial concurrió al local comercial investigado haciéndose pasar por un cliente interesado en obtener una remera de marca "Adidas" o "Puma". Fue así como el propio agente solicitó una remera de tales características al vendedor, quien accedió al pedido del supuesto cliente y, tras el pago de la suma de $10 y confeccionar la correspondiente factura, le entregó el pedido efectuado.-
Incuestionablemente, el agente policial produjo la venta prohibida penalmente por la ley marcaria, de modo que su actuación es propia de un agente provocador y, como tal, repugnante a la luz de la garantía contra la autoincriminación consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional.-
En otras palabras, las constancias de la causa reseñadas en el punto I de la presente resolución permiten inferir que la policía tuvo una actitud creadora del delito que motiva estas actuaciones. El ocultamiento de la identidad policial y la incitación del agente tuvo por objeto generar la venta prohibida por el artículo 31, inciso "d" de la ley 22.362. De esta forma, nos encontramos ante la existencia de un delito experimental provocado por la intervención de un agente provocador.-
Ahora bien, establecida la invalidez de la actuación policial que surge de fs. 39/40, igual suerte debe correr el allanamiento al que diera origen, el secuestro de la mercadería y todos los actos procesales que en su consecuencia se produjeron, debiendo excluirse la prueba obtenida en tanto esta fue habida ilegítimamente.-
"Ello así porque la incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito" (C.S.J.N. "Fiorentino Diego Enrique s/ tenencia ilegítima de estupefacientes" [Fallo en extenso: elDial - AAB20], del 27/11/1984, Fallos 306:1752).-
Sobre la base de estas consideraciones, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del accionar del agente policial mencionado, cuyo desarrollo ha viciado insalvablemente el posterior secuestro de las prendas en infracción a la ley marcaria.-
Resta aclarar que, sin perjuicio de que advertimos el legítimo interés de la sociedad en la represión estatal de delitos, debe entenderse que ese interés social cede cuando el logro de tal cometido implica avalar o consentir actos que emanan del mismo Estado y que desamparan a los ciudadanos ante el avance de éste sobre sus derechos fundamentales, sin importar en tal caso, la índole y las características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional.-
Tal como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 303: 1938, "...la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo a las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional...".-
A partir del caso Rayford [Fallo en extenso: elDial - AA53D](Fallos: 308: 733) la C.S.J.N. ha establecido que "...si en el proceso existe un solo cauce de investigación y este estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél" (considerando 6), doctrina reiterada en los casos "Ruiz" [Fallo en extenso: elDial - AA960], Fallos 310:1847 y "Francomano" [Fallo en extenso: elDial - AA93A] Fallos 310:2384).-
En este sentido, del examen de las actuaciones no surge que exista un cauce independiente que permita evitar la exclusión de la prueba obtenida ilegítimamente.-
De esta forma, habida cuenta de la irregularidad de la actuación policial y la consecuente exclusión del material cargoso de autos, es que corresponde adoptar un temperamento de tipo liberatorio respecto de Levy.-

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

I) DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir de fs. 39 del presente expediente (artículo 166 y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación).-

II) SOBRESEER a Gustavo Ramón Levy en orden al delito por el que fuera indagado dejando expresa constancia que la formación de la presente no afecta al buen nombre y honor del que hubiera gozado con anterioridad (artículo 336, inciso 2( del Código Procesal Penal de la Nación).- Regístrese, hágase saber a la Fiscalía de Cámara y remítase a la anterior instancia a fin de que se practiquen las notificaciones a las que hubiere lugar.-
Sirva la presente de atenta nota de envío.//-
Fdo.: Freiler - Cavallo - Farah

 
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