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Aplicación de lege ferenda de las circunstancias extraordinarias de atenuación del art. 80 in fine C.P. a las lesiones graves calificadas.

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Causa N° 26.850 “T., F. M. s/ Recurso de Casación”.

Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 14 de julio 2009.

En la ciudad de La Plata a los catorce días del mes de julio del año dos mil nueve, siendo las ocho horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 26.850 de este Tribunal “T., F. M. s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debe observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES –  PIOMBO (art. 451 in fine del CPP según ley 13.812), procediendo los nombrados magistrados al estudio de los siguientes:      

                  A N T E C E D E N T E S

      Por sentencia de 15/11/2006 el Tribunal en lo Criminal nº 2 del Departamento Judicial Quilmes en causa de su registro Nº  244/2655  244/2655  y acumuladas, condenó al  imputado  del  epígrafe  a la  pena   de

diecinueve (19) años y seis (6) meses de prisión, accesorias legales y costas, por  encontrarlo autor penalmente responsable del delito de tentativa de homicidio agravado por el vínculo en concurso real con homicidio agravado por el vínculo con circunstancias extraordinarias de atenuación, éste último en concurso ideal con lesiones graves calificadas por el vínculo.

      Contra el fallo de referencia interpuso recurso de casación su  defensora particular, Dra. Claudia Adriana Thevenon, denunciando a la pieza en crisis por incurrir en arbitrariedad manifiesta, incongruencia y absurdo jurídico y fáctico, invocando inobservadas tanto la ley procesal como sustancial, y la errónea aplicación de preceptos constitucionales. Cita en este rubro los arts. 210 y ccs. del CPP, el art. 80 inc. 1º, 41 bis, 54, 55, 90 en función del art. 92 del CP, art. 18 de la CN y 8º de la CADH.

      Señala conculcadas las garantías relativas al debido proceso, la defensa en juicio, la duda beneficiante, y los principios de congruencia y de presunción  constitucional  de   inocencia,  mediante

inversión de la carga de la prueba que descansa en cabeza de la acusación.

      Se agravia, en primer lugar, en que las mismas circunstancias extraordinarias de atenuación que se aplicaron para el homicidio calificado por el vínculo no hayan sido aplicadas a las lesiones graves calificadas que concurrieran en forma ideal con aquél. Agrega que su defendido "jamás pretendió causar daño en la salud de su propia hija...solamente y con la razón nublada quiso producir la muerte de su cónyuge"(fs. 50 bis vta. del presente legajo). En este tópico destaca el estado de fuerte emoción que embargaba a su asistido que debió llevar a la calificación de conformidad al art. 82 del CP.

      En segundo término se queja de la aplicación del art. 41 bis del CP solicitando su declaración de inconstitucionalidad apelando al principio de unidad sistemática del plexo penal con cita de jurisprudencia y de los antecedentes parlamentarios de la sanción de esta disposición.

      Finaliza su presentación ofreciendo ad effectum videndi et  probandi  los  principales de la causa de

marras, y solicita sensible disminución de la sanción impuesta por recepción de sus agravios y a todo evento formula reserva de recursos extraordinarios locales y del caso federal a tenor del art. 14 de la ley 48.

  Concedido el recurso y radicado en esta Sala, fue declarado formalmente admisible y se designó audiencia de informes para el día 10/7/2008. Las partes técnicas desistieron de la celebración de la diligencia en forma tácita -la defensa conf. fs. 70 y 73- y expresa el Ministerio Público Fiscal, quien en la persona de su Titular ante esta sede colacionó memorial en el que propicia el rechazo de la impugnación por su insuficiencia y a todo evento refuta los planteos traídos avalando la corrección lógica y jurídica de la sentencia criticada.

      Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados de referencia en el inicio de esta relación resolvieron plantear y resolver las siguientes:


                  C U E S T I O N E S

      1ra.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas?

      2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

           

      A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

      Creo que el remedio merece acogida.

      El reclamo vinculado a la interferencia en el momento del hecho de circunstancias extraordinarias de atenuación – aún por una vía diferente a la propuesta por la reclamante – debe aceptarse.

      Las “circunstancias extraordinarias de atenuación" a que alude la norma en trato es fruto de la razonabilidad republicana que en ocasiones exhibe como excesiva la pena contemplada en el artículo 80 C.P. para supuestos en que los sujetos activo y pasivo resulten parientes en los modos y grados allí contemplados.

      En ocasiones y sin pretender un análisis omnicomprensivo de las mismas, pueden ser representativas de un menor grado de injusto o – en cambio – significar  un  supuesto  de   imputabilidad

disminuida. En efecto, operando respecto de uno de los más ancestrales motivos de agravación del homicidio como es cierto parentesco cercano, se exhiben como circunstancias endógenas al autor que no revelan la plena capacidad psíquica de ser culpable o resultan exógenas al mismo por devastación de alguno de los elementos del tipo sistemático. En cualquier caso representan una clara deprivación de ese privilegio agravatorio y apuntan a paliar lo que – como se dijo - constituiría una irrazonabilidad.

      En el primero de los casos, máxime cuando se ha descartado la emoción violenta (que ha sido una de las razones del legislador al incluirlas en el catálogo de los homicidios calificados por el vínculo), el sujeto activo exhibe déficits en el grado de comprensión de la antijuridicidad y – sobre todo – en el modo en que esa menguada percepción del carácter injusto de lo que se está haciendo puede operar sobre los frenos inhibitorios del mismo condicionando una respuesta adecuada: el umbral de autodeterminación del sujeto se reduce cuando su capacidad  de  comprensión de la antijuridicidad está

afectada por alguna circunstancia extraordinaria que debe tomarse en cuenta para minusvaluar el reproche.

      En el segundo supuesto, es exógeno al sujeto – por caso - que el vínculo parental (que es lo que agrava el homicidio) haya quedado reducido a una mera constancia registral carente de todo valor real. En este supuesto el derecho penal de la República y para un estado de derecho no puede conformarse con una aserción meramente formal para sancionar a su autor con la más grave de las penas que contempla.

      En el punto el fallo presenta algunas falencias que – en beneficio del recurrente – cabe enmendar.

      Al momento de hacer la declaración de la concurrencia de estas extraordinarias circunstancias el fallo alude a las que serían claras causas de disminución de la imputabilidad (el desquicio en las relaciones de familia, la pérdida del empleo como las instigaciones de que fuera objeto) a lo que agrego la caracterización que el propio fallo ha hecho del imputado al tiempo de descartar la emoción excusable considerándolo violento, impulsivo e intemperante como lo hace  más  adelante  relevando  su  condición 

patriarcal, su celotipia, su negativa a aceptar que su mujer trabajara.

      Esto no es sinónimo de que se premia al intemperante sino sólo de que quien tiene dificultades derivadas de su configuración personal para administrar su conducta revela un menor grado de libertad que ha de traducirse necesariamente en un menor reproche.

      Nada incide en el punto en mi modesto modo de ver las cosas la incapacidad del Estado para solventar esa situación que tuvo claros pródromos. Eso es simplemente demostrativo de la incapacidad o la indolencia de los funcionarios que tuvieron contacto con los claros hechos previos al homicidio para advertir que los mismos prologaban un desastre.

      Esto, que es reconocer la justicia del fallo en punto a declarar esa concurrencia extraordinaria, importa además enmendarlo cuando descarta que haya habido una predeterminación del sujeto activo al delito por el que se lo pena. Son muchas las citas del propio fallo a la ominosa realidad de que el acto final era el cumplimiento de una promesa reiteradamente anunciada. Se ha tratado de un crescendo en que el homicidio tentado en el primer hecho por el que se condena a T. se concreta en el segundo intento.

      Pero si esto es así, entonces no hay razón para negar a la defensa la extensión de esa minorante (en tanto se traduce en una mengua de la reprochabilidad) a las lesiones graves que presentara la hija del matrimonio puesto que esa cerrazón intelectiva y anímica fue única en el momento de ese único hecho y resultaría irrazonable por contradictorio afirmarla y negarla al propio tiempo.

      Me hago cargo de que no está estipulada legalmente la causal de disminución de la penalidad a propósito de la concurrencia de circunstancias extraordinarias de atenuación respecto de las lesiones graves, pero ello – por análisis hermenéutico – no puede ser óbice para reconocer su viabilidad. En efecto, del mismo modo que la emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable el homicidio simple (art. 81 1° a) C.P.) se extiende a los supuestos del homicidio calificado por el parentesco (art. 82 en su reenvío a las normas de los arts. 80 inc. 1° y 81 1° a) todos del C.P.) y a las lesiones dolosas en todos sus grados (art. 93 C.P.) por representar un caso claro de imputabilidad disminuida, ninguna razón impide (en rigor la razonabilidad republicana lo exige) extender la consideración de estas circunstancias extraordinarias a estas afectaciones menores al mismo bien jurídico.

      En consecuencia cabe reducir la penalidad en las lesiones graves calificadas por el vínculo del mismo modo que el Código lo hace respecto del homicidio (art. 82), esto es, remitiendo a la penalidad para las lesiones dolosas simples de los artículos 89, 90 y 91 del mismo texto.

      Por lo demás, debe ceder la aplicación del art. 41 bis C.P. al homicidio.

      Cabe obliterar esa calificación por haberlo provocado con un arma de fuego por las razones que a continuación se desgranan.

      Dispénsese la obviedad pero – como es sabido – la más clásica clasificación de las infracciones penales por el modo de afectación del bien jurídico a que se refiera cada una de ellas las divide en delitos de lesión y delitos de peligro. La afectación por lesión importa la pérdida de ese bien jurídico en tanto que la afectación por peligro, como su designación lo indica, releva su puesta en peligro.

      El delito de homicidio es clásico delito de afectación del bien jurídico por lesión del mismo.

      Si la razón fundante de la agravación de cualquier delito en que se use un arma de fuego es el peligro que deriva del uso de esos implementos, en el caso del homicidio simple, ese peligro se ha concretado con la muerte del sujeto pasivo.

      Ello torna irrazonable relevar un peligro que – como resulta de lo dicho – ha quedado absorbido (se ha realizado) en la muerte, lesión del bien jurídico que importa la ruptura definitiva de la relación de disponibilidad de ese sujeto pasivo con su vida.

      Resulta de toda evidencia que – desde cualquier paradigma del delito – la imputación no puede desdoblarse y revalorizar tramos que ya han tenido recepción en la faena de calificar el hecho. Si el legislador, pletórico de panpenalismo, pensó en agravar todo delito cuando se use un arma de fuego y ello no sea parte constitutiva del tipo, lo hizo con la ilusión preventivista general negativa de von Feuerbach de inhibir su uso por el mayor peligro que irroga.

      Así, por caso, una exacción ilegal cometida con arma de fuego, debería merecer mayor pena por el peligro que ese uso importó. Pero si – como se deja dicho - se trata de un delito de lesión (el bien jurídico como relación de disponibilidad de una persona respecto de un ente se afecta y se pierde) ¿qué sentido tiene relevar el peligro que – antes de fenecer – ha corrido?

      Esta suerte de consunción (encerramiento conceptual) es irrazonablemente violada con la aplicación de la agravante en esos supuestos.

      Como puede advertirse, el problema no puede decidirse en el banal discurso de garantismo versus antigarantismo o mano blanda o dura. El problema es dogmático puro.

      No tratándose, por lo demás, de ninguno de los medios agravados en el art. 80 C.P., su aplicación debe ceder.

      Con ese alcance, voto por la afirmativa.


      A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

      Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

      Voto por la afirmativa.


      A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

      Visto el modo como ha sido resuelta la cuestión precedente corresponde: 1) casar parcialmente la sentencia de grado en punto a valorar la concurrencia de circunstancias extraordinarias de atenuación en las lesiones graves inferidas a la hija del matrimonio, obliterando la agravante del artículo 41 bis del C.P., y fijar la pena a F. M. T. en dieciséis (16) años de prisión, accesorias legales y costas, manteniendo el resto de las declaraciones contenidas en el fallo, sin costas en esta instancia (Arts. 460, 530 y 531 del CPP; 41 bis, 82 en función del 80 inc. 1 y 81 1º "a", 89, 90, 91 y 93 del C.P.); 2) regular los honorarios profesionales a la letrada interviniente, doctora Claudia Adriana Thevenon, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de doce (12) unidades jus con más los aportes de ley. Artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el art. 22 de la ley N° 6716, modificado por el art. 12 de la ley N° 10.268; 3) tener presente la reserva del caso federal conforme art. 14 de la ley 48.

  Así lo voto.


      A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

      Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

      Así  lo voto.  


      Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:


   S E N T E N C I A

      Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:

      I.- Casar parcialmente la sentencia de grado en punto a valorar la concurrencia de circunstancias extraordinarias de atenuación en las lesiones graves inferidas a la hija del matrimonio, obliterar la agravante del artículo 41 bis del C.P., y fijar la pena para F. M. T. en dieciséis (16) años de prisión, accesorias legales y costas, manteniendo el resto de las declaraciones contenidas en el fallo, sin costas en esta instancia.

      Arts. 460, 530 y 531 del CPP; 41 bis, 82 en función del 80 inc. 1 y 81 1º  "a", 89, 90, 91 y 93 del C.P..

      II.- Regular los honorarios profesionales a la letrada interviniente, doctora Claudia Adriana Thevenon, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de doce (12) unidades jus con más los aportes de ley. Artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el art. 22 de la ley N° 6716, modificado por el art. 12 de la ley N° 10.268;  III.- Tener presente la reserva del caso federal conforme art. 14 de la ley 48. 

      IV.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada del presente al Tribunal de origen. Oportunamente remítase.

Fdo.: HORACIO DANIEL PIOMBO; BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES. ANTE MI: CARLOS MARUCCI


 
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