Derecho Penal

Interrupción de la prescripción de la acción penal ante interposición del requerimiento de elevación a juicio.
Jurisprudencia Nacional

Causa Nro. 8365, caratulada: “S., M. A. s/recurso de casación”.

Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, rta. 3 de noviembre 2008.
 

   AUTOS Y VISTOS:                                 
 
En la ciudad de Buenos Aires, el día         3                                   del mes de  noviembre del año dos mil ocho, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Augusto M. Diez Ojeda y Mariano González Palazzo como Vocales, asistidos por el Secretario de Cámara, Matías Sebastián Kallis, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 135/140 de la presente causa Nro. 8365 del Registro de esta Sala, caratulada: “S., M. A. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:
  I. Que el Tribunal Oral de Menores Nro. 1 de la Capital Federal, en la causa Nro. 3623 de su Registro, con fecha 30 de agosto de 2007, resolvió sobreseer a M. A. S. en orden al hecho por el que fuera elevada la causa a juicio -calificado en el requerimiento de elevación a juicio como robo simple en grado de tentativa y atribuido al nombrado a título de coautor-, en virtud de encontrarse extinguida por prescripción la acción penal a su respecto (se citaron los artículos 42, 44, 45, 59 inc. 3º, 62 inc.2º y 164 del C.P.N., el artículos 336 inc. 1º del C.P.P.N. ; ley 22.278, art. 4°) - (fs. 125/131).
  II. Que contra dicha resolución, el señor Fiscal General, doctor Ricardo Mariano Farga, interpuso recurso de casación, el que fue concedido a fs. 141/141 vta. y mantenido en esta instancia por el señor Fiscal General ante ésta Cámara, doctor Raúl Omar Pleé (fs. 147).
 
  III. Que el representante del Ministerio Público Fiscal sustentó su recurso en el motivo previsto por el inciso 1º del art. 456 del C.P.P.N., por entender que el “a quo”, al aplicar la doble reducción de la tentativa para determinar el término prescriptivo que correspondía computar en el caso, interpretó erróneamente el art. 62, inc. 2º, del C.P., extendiendo el ámbito de aplicación de las normas que regulan el instituto de la prescripción a supuestos no contemplados en el ordenamiento jurídico, ya que tomó como obligatoria la reducción prevista en el art. 4º de la ley 22.278 (referida a la pena a imponer) y la trasladó al instituto de la prescripción.
  Puntualizó que el criterio sustentado por el “a quo” no encuentra aval en norma alguna, puesto que el citado artículo de la ley minoril no establece la aplicación de la mentada reducción como regla sino tan sólo como una de las alternativas posibles. A lo que agregó que si el legislador  hubiera querido acotar los tiempos de la prescripción de la acción en relación a quienes cometen delitos siendo menores de edad, de modo tal que operara en forma automática la reducción del término como si se tratara de un delito tentado, lo habría incluido expresamente el el texto legal, como sucede con el art. 42 del C.P..
   Señaló que, de la doctrina sentada por la C.S.J.N. en el caso “MALDONADO”, no surge, en modo alguno, que exista una obligación a cargo de los magistrados de aplicar la reducción de pena que prevé el citado art. 4°, tal como lo postula el Juez Jantus. A su juicio, si bien es cierto que en comparación con un adulto sometido a proceso en iguales condiciones se debe reconocer al menor una “mejor” situación en lo que hace a la graduación de la pena, ello no significa que tal reducción sea obligatoria, máxime cuando no hayan existido logros en la conducta del sujeto sometido a tratamiento que así lo justifique. En abono de su tesis, invocó la posición asumida por la Jueza Argibay al emitir su voto en el aludido precedente y a la del Juez Fayt “bien interpretad[a]” al hacer lo propio, así como también los precedentes “CORREA RODRÍGUEZ” y “ALEGRE” de la Sala I de esta Cámara (Regs. Nros. 7542 y 10.804, respectivamente).
 
  Aclaró que tampoco comparte la posición asumida por el Juez Caunedo en la decisión impugnada, quien justifica la aplicación de la doble reducción para el cómputo del término prescriptivo, en la ausencia de antecedentes condenatorios de S.. Pues, según el recurrente, dicha evaluación debería ser efectuada por las partes y por el mismo tribunal al momento de resolver la situación definitiva del encartado como menor que ha sido declarado responsable (si ese fuese el caso) y no a los fines de evitar de manera arbitraria el juzgamiento del hecho traído a debate a través de un sobreseimiento anticipado.
  En función de lo hasta aquí reseñado, concluyó en que no ha transcurrido el plazo máximo de cuatro años que, de conformidad con lo previsto en el art. 62, inc. 2°, del C.P., resulta aplicable al sub examine y, en consecuencia, que no corresponde declarar extinguida la acción penal por prescripción ni sobreseer en estos autos a S. (C.P., arts. 163, inc. 4° y 164). Por ello, solicitó que se deje sin efecto la resolución recurrida.
  Finalmente, hizo reserva del caso federal.
  IV. Que, durante el término de oficina previsto en los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se presentó el señor Fiscal General ante ésta Cámara Nacional de Casación Penal, doctor Raúl Omar Pleé, quien, con similares argumentos que su colega de la anterior instancia, solicitó que se case la decisión impugnada y mantuvo la reserva del caso federal (fs. 149/152).
  En idéntica oportunidad procesal, se presentó la señora Defensora Pública Oficial, doctora Laura Beatriz Pollastri, asistiendo a M. A. S., quien solicitó que se rechace el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal.
  Sustancialmente, arguyó que so pretexto de una errónea aplicación normativa, lo que verdaderamente se destaca es una interpretación distinta, sin que, a su entender, el recurrente haya podido superar los motivos dados por el “a quo” (fs. 153/154).
 
  V. Que, no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia a fs. XXX, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Augusto M. Diez Ojeda, Gustavo M. Hornos y Mariano González Palazzo.
  Y CONSIDERANDO:
  El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:
 
  I. Liminarmente, corresponde recordar que las presentes actuaciones se iniciaron el 29 de julio de 2004, a raíz de la actividad prevencional de la Policía Federal Argentina, que da cuenta de que ese día el imputado  M. A. S., junto con su hermano M. G. -de 16 y 13 años, respectivamente-, abordaron a Alberto José HANSEN y le arrebataron el teléfono celular que estaba utilizando, en la Av. Independencia de esta ciudad (entre las calles Chacabuco y Piedras). Advertido el suceso por el personal policial interviniente, que inmediatamente inició la persecución de los nombrados, se logró su detención y la recuperación del objeto sustraído (fs. 3/6 vta.).
  La instrucción tramitó de conformidad con lo previsto por el art. 353 bis del código de rito. Oportunamente, el agente fiscal formuló requerimiento de elevación a juicio respecto del aquí imputado por el hecho antes descripto, el que le atribuyó como robo simple, en grado de tentativa, y en calidad de coautor (C.P., arts. 42, 45 y 164). En el mismo escrito, invitó al imputado y su defensa a hacer uso del régimen de juicio abreviado, previsto por el art. 431 bis del C.P.P.N. (04/11/04, fs. 79/81).
  Celebrado el pertinente acuerdo (fs. 89/89 vta.), y luego de haber tomado conocimiento personal del encartado (fs. 98), el Tribunal Oral Nro. 1 de esta ciudad, declaró a M. A. S.  coautor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa y suspendió el trámite de las actuaciones hasta el 28 de febrero de 2006 (cfr. C.P., arts. 42, 45 y 164 y ley 22.278, art. 4° -fs. 110/111).
 
  A partir de las constancias del expediente tutelar, con fecha 25 de junio de 2007, el citado Tribunal dispuso prorrogar tal suspensión hasta el 31 de diciembre del mismo año (fs. 115). Y el 6 de julio inmediato posterior, la Defensa de S. formuló el planteo de prescripción de la acción penal que motivara el dictado de la resolución recurrida ante esta instancia por el representante del Ministerio Público Fiscal (fs. 116).
  II. Formulada la precedente reseña, adelanto que, a mi juicio, el “a quo” interpretó y aplicó correctamente las disposiciones en juego, toda vez que, por las razones que seguidamente expondré, considero que, una vez resuelta -fundadamente- la necesidad de aplicar pena a un menor, la reducción de la escala punitiva prevista por el art. 4° de la ley 22.278 resulta obligatoria, de modo tal que su máximo constituye el término computable para evaluar la vigencia de la acción penal, según lo previsto por el art. 62, inc. 2° del C.P..
  Liminarmente, corresponde señalar que el sistema jurídico que regula las conductas de los menores en conflicto con el derecho penal se encuentra configurado por la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las leyes 22.278 y 26.061.
  En particular, la Convención del Niño establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artículos 37 y 40 de la Convención. Al respecto, no es posible soslayar que el Comité de los Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención, recomendó a los Estados Parte asegurar la total implementación en la justicia penal juvenil a los estándares de la Convención Internacional del Niño en particular a los arts. 37, 39 y 40 de la Convención, así como a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Guía de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de RIAD) (Dominica CRC/C/15/Add.238. 2004). 
 
  En función de ese marco normativo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que “los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54)”, cuyo “reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica” (cfr. “M., D.E. y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa N° 1174-", rta. el 07/12/05, Fallos: 328:4343, cons. 32 -in fine- y 33).
  Esos derechos especiales que tienen los niños y adolecentes por su condición, en lo que a la imposición de penas concierne, se vinculan con dos aspectos diferentes: la concreta necesidad de pena y la medida de la culpabilidad.
  La necesidad de pena se encuentra intrínsecamente relacionada con la legítima finalidad que con su imposición persigue el Estado, esto es, “la reforma y la readaptación social”del condenado (cfr. C.A.D.H., art. 5.6 y P.I.D.C.y P., art. 10.b.3.). En el particular caso de los menores en conflicto con el derecho penal, cobra especial relevancia “la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad” (C.D.N., art. 40.1.).
 
  Fin que conlleva la obligación para el Estado de “3. ... [tomar] todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, y en particular: [...] b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. 4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y suspensión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares en guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción” (C.D.N., art. 40, el destacado me pertenece).
  Desde esa perspectiva, el principio general de política criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, extrema su vigor, cuando de menores infractores se trata. A punto tal que, la Convención sobre los Derechos del Niño, expresa y específicamente, prescribe que “la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño [...] se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda” (art. 37.b.).  
   En consonancia con tales principios, la ley 22.278 admite la posibilidad de prescindir de la imposición de pena, respecto de un menor   previamente declarado responsable por un hecho delictivo y que haya sido sometido a tratamiento tutelar, cuando prescribe que si, en función de “las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez [...] fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá” (art. 4°, el subrayado me pertenece). 
 
  Por ello, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que “de la conjunción de la ley 22.278 y la Convención del Niño se desprende con claridad que el derecho penal de menores está muy fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegración del condenado a la sociedad” para, sobre esa base, concluir que “al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideración relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor en concreto” (Fallos: 328:4343, ya citado, cons. 35).
  En cuanto al segundo de los aspectos supra referidos, la medida de la culpabilidad se encuentra limitada, en primer lugar, por el principio de culpabilidad por el hecho (C.N., art. 19 y 75, inc. 22 -C.A.D.H., art. 9, P.I.D.C.y P., art. 15-). Principio que, en lo sustancial, recoge una concepción antropológica que rechaza la cosificación del ser humano, a la vez que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación y dotado de conciencia moral. De acuerdo con esa concepción, tiene dicho la Corte Suprema que “la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia. De este modo, nuestra Constitución impuso desde siempre un derecho penal de acto, es decir, un reproche del acto ilícito en razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la personalidad del agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor” (Fallos: 328:4343, cons. 36. En igual sentido, in re “Gramajo, Marcelo E. s/robo en grado de tentativa -causa N° 1573”, Recurso extraordinario, G.560.XL, rta. el 05/09/06,  Fallos: 329:3680, cons. 18)
 
  De ahí que “[t]oda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque la previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales” (Fallos: 329:3680, cit., cons. 19).
  Pero, en el caso de los menores de 18 años, la medida de la culpabilidad encuentra una segunda limitación en el “incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas”. Y tal “incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional” (Fallos: 328:4343, cons. 37, el subrayado me pertenece).
  En suma, el conjunto de principios antes aludidos, juntamente con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (cfr. C.S.J.N., in re “ACOSTA, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 -causa n° 28/05-" Recurso de hecho A. 2186. XLI, rta. el 23/04/08, cons. 6°), deben ser tenidos en cuenta a los efectos de desentrañar el alcance de la alternativa de reducir las penas mediante la adopción de la escala de la tentativa, prevista en la ley 22.278 (art. 4, inc. 3, segundo párrafo).
 
  Desde tal perspectiva, a mi juicio, una vez que el Tribunal ha afirmado  fundadamente la necesidad de imponer pena a un joven infractor, por los hechos respecto de los cuales fue previamente declarado responsable, su monto debe ser individualizado sin desconocer el máximo previsto para la escala penal computable para el delito de que se trate, reducida según la disposiciones que regulan la tentativa (C.P., arts. 42 y 44), toda vez que la reducción de la escala punitiva prevista por el art. 4° de la ley 22.278 resulta obligatoria.
  Ello es así, porque el incuestionable dato óntico, en función del cual, precisamente, la Corte ha reconocido que los menores tienen una culpabilidad disminuida debe encontrar su necesario correlato valorativo, en una reducción de la misma escala penal. De otro modo, y aún cuando tal atenuación fuera  considerada como  regla  (cfr. voto del Juez Fayt, en Fallos: 328:4343, cons. 14 a 17), se estaría reconociendo al juzgador, cuanto menos como excepción, un margen de acción para aplicar la escala del delito consumado -vigente para un adulto en idénticas circunstancias-. En esa hipótesis, quedaría desvirtuada la distinción valorativa que corresponde realizar entre menores y adultos, al momento de determinar su grado de reproche, de conformidad con los principios supra mencionados. Pero, además, con ello, quedaría desvirtuado el mismo dato de carácter óntico -inmadurez emocional- en el que aquélla encuentra su fundamento.
  En atención a lo hasta aquí expuesto, considero que para determinar si la acción penal se encuentra vigente respecto de un hecho delictivo cometido por un menor de 18 años, se debe computar el término prescriptivo correspondiente al tipo de que se trate, reducida su escala conforme las disposiciones que rigen la tentativa (cfr. ley 22.278, art. 4°; C.P., arts. 42, 44 y 62, inc. 2°). En caso de que el delito atribuido, como en el sub examine, a su vez, no hubiera superado en su iter criminis la etapa de la tentativa, corresponderá aplicar la doble reducción. 
  En el mismo sentido, se pronunció la doctora Ledesma al emitir su voto en disidencia en la Causa “G., j. A. s/recurso de casación” (Causa Nro. 5874, rta. Ael 23/11/05, Reg. Nro. 1044/05 de la Sala III de esta Cámara).
 
  III. Analizado el caso de autos, en función del marco dogmático delimitado en el acápite precedente, advierto que la declaración de extinción de la acción penal por prescripción fue correctamente resuelta por el “a quo”.  
  En efecto, el único acto con aptitud interruptiva es el requerimiento de elevación a juicio del 4 de noviembre de 2004 (C.P., art. 67, cuarto párrafo -incs. ‘a’ -contrario sensu- y ‘e’). Desde entonces y hasta el 30 de agosto de 2007, fecha en la que se dictó el decisorio impugnado, el término de dos (2) años y ocho (8) meses computable en el caso se encontraba agotado (ley 22.278, art. 4; C.P., arts. 42, 44, 62, inc. 2º y 164).
  En consecuencia, propongo al acuerdo que se rechace el recurso de casación interpuesto a fs. 135/140 por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas (C.P.P.N., arts. 530 y 532).
  Así voto.
  El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
  I. El examen a realizar en esta instancia se circunscribe, en base al agravio que ha sustentado el recurso de casación interpuesto, a establecer si en el caso de un delito cometido por un menor, el tiempo de prescripción al que se refiere el artículo 62, inciso 2°, del C.P., debe ser determinado en relación al máximo punitivo previsto para el delito consumado, o al que corresponda según la reducción prevista por el artículo 44 del código de fondo en función de lo dispuesto por el artículo 4 de la ley 22.278.
  II. Liminarmente, cabe recordar que la primera de las disposiciones mencionadas, ordena que la acción penal se prescribirá transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito.
 
  Ya he tenido oportunidad de sostener que el máximo de la  escala penal prevista en el artículo 44 del C.P. (el monto de pena máximo previsto para el delito consumado reducida en un tercio, según el fallo plenario “Villarino” de esta Cámara, del 21 de abril de 1994), es el que debe tenerse en cuenta a los fines de la prescripción de la acción penal, cuando se trate de un delito tentado, pues es la que en definitiva corresponde a la delincuencia en que habría incurrido el agente, a cuyo respecto corre un plazo diferente que para el caso del delito consumado (cfr. Causa Nro. 4167: “Schneider, Jorge Rubén s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 5319, rta. el 13/11/03).
  Y que, de lo contrario, no se ve la razón científica de un sistema que acuerda la facultad de perseguir por un tiempo muy superior al monto de la pena que pueda aplicar, cuando la regla general es, tratándose de penas privativas de la libertad, que la prescripción está determinada por el máximo de la duración de la pena señalada para el delito, y que en el caso de las figuras de la tentativa y complicidad, está establecido por la ley” (cfr.: Vera Barros, Oscar N.: “La prescripción en el Código Penal”, Ed. Bibliográfica Argentina, 1960, pág. 99; y Nuñez, Ricardo C.: “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Ed. Marcos Lerner, 1988, pág. 174/175).
  III. Ahora bien, cabe recordar que el artículo 4 de la ley 22.278 establece los requisitos a los que quedará supeditada la imposición de pena respecto del menor de entre 16 y 18 años de edad que hubiere incurrido en delito: la declaración previa de su responsabilidad penal, y en su caso civil, conforme a las normas procesales; que haya cumplido 18 años; y que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Y faculta al juez a aplicarle una sanción, aún reducida en la forma prevista para la tentativa, con la condición de que ésta deviniere necesaria según “las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez”. De lo contrario podrá absolverlo.
 
  Esta necesidad de pena (en su caso, la aplicación de la escala  reducida prevista para la tentativa), orientada preponderantemente por los fines de resocialización del menor, es lo que debe fundar el juez, pero ello no implica, en modo alguno, que la posibilidad que, en definitiva, la ley le otorga: de aplicación de una pena reducida o la no imposición de la pena, pueda ser interpretada como una regla que determine que la pena máxima a imponer a los menores sea la contenida en el artículo 44 del C.P. (Cfr.: causa Nro. 5471: “LUZARDO, Walter Fabián s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 7629, rta. el 7/7/06). 
  En dicho precedente coincidí con el voto que lideraba el acuerdo en cuanto se concluyó que “Clara es la ley al respecto, cuando señala que si fuese necesario aplicarle una sanción al menor, se la podrá (“pudiendo...”) reducir en la forma prevista para la tentativa. Y el reconocimiento de esa prerrogativa facultativa al magistrado competente, implica su consiguiente obligación de fundamentar en cada caso particular qué medida resulta más conveniente adoptar en aras de la resocialización del menor...”.
  Lo expuesto concuerda con lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallo “Maldonado” , en cuanto a que la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de “resocialización”...” (Considerando 22); y que el artículo 4 de la ley minoril, a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño conduce a la regla de que es la aplicación de la pena máxima lo que exige a quien la propone una razón suficiente, debido a la minoría de edad del autor al momento del hecho, pero no que la escala prevista para el delito consumado, o cometido en grado de conato, no le sea aplicable, pues en ese caso se estaría anulando el texto legal.
  IV. En este proceso, la prescripción de la acción penal incoada no ha operado pues el lapso de cuatro años previsto por el artículo 62, inciso 2, del C.P. (en función de la imputación que se le formula: autor del delito de robo en grado de tentativa) ha sido interrumpido, por el requerimiento de elevación a juicio formulado por el fiscal el 4 de noviembre de 2004; a la luz de lo dispuesto por el inciso c) del artículo 67 del C.P.
  Propicio entonces que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, y que se deje sin efecto la resolución obrante a fs. 125/131, debiendo remitirse el proceso al Tribunal de origen a los fines de que continúe con su sustanciación.
 
  El señor juez Mariano González Palazzo dijo:
  Comparto los argumentos esgrimidos por mi distinguido colega doctor Gustavo M. Hornos en el voto que antecede toda vez que en  el sub judice es palmario que el órgano jurisdiccional a quo ha incurrido en errónea aplicación de la ley sustantiva.
  Es que la letra del art. 4º de la ley minoril pone de manifiesto que el legislador, con su dictado, supo tener como norte el beneficiar a los menores, respecto de los mayores, en cuanto atañe al tiempo de pena que habrían de purgar en el caso de que se los encontrare responsables de un hecho delictivo que alcanzó el grado de consumación, mas no, como en definitiva lo ha decidido el órgano jurisdiccional a quo, en lo que concierne a cuan ambas categorías de imputados habrían de estar sujetos a la jurisdicción, las que, por tanto, se hallan en igualdad de condiciones.
  Así lo ha puesto de manifiesto, en un caso similar al presente,  la Sala I de este Cuerpo, desde que a los efectos de repeler el dictado de la prescripción de la acción penal refirió que: “del articulado de la ley 22.278 no surge, en modo alguno, que para los casos de que el delito tentado haya sido ejecutado por un menor de edad, a la escala prevista por el art. 44, primer párrafo, del código sustantivo, se le deba efectuar, a su vez, una nueva reducción en los términos del art. 4° de aquella ley. Por el contrario, debe señalarse que cuando el segundo párrafo, in fine, del art. 4° de la ley minoril refiere que el juez, en caso de considerarlo necesario, puede aplicar una sanción ‘pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa’, no está diciendo otra cosa que para el supuesto de que el ilícito penal cometido por un menor haya alcanzado la consumación el magistrado a quo queda habilitado -y no obligado...- para imponerle la pena que el código sustantivo prevé para los casos de tentativa” (confr. causa N° 5931, reg. N° 7542, “Correa Rodríguez, Walter Martín s/rec. de casación”, rta. el 31  de marzo de 2005; en igual sentido, pero más recientemente, la misma Sala, causa N° 8208, reg. N° 11.154, “Gregorat, Hugo R. s/rec. casación”, del  18
 de octubre de 2007).
  De cuanto precede habrá de concluirse, pues a S. se le atribuye haber cometido el delito de robo simple en grado de conato, que el término que deberá transcurrir para que opere la prescripción de la acción penal es -al igual de que si se tratase de un sumario en el que el imputado fuese un mayor de edad- el de cuatro años (arts. 62, inc. 2° y 44 del Código Penal -confr. en ese sentido, esta Cámara, Plenario N° 2, “Villarino”, 21 de abril de 1995-). 
  Expuesto ello, la prescripción de la acción penal no ha operado pues el lapso de cuatro años ha sido interrumpido, por el requerimiento de elevación a juicio formulado por el fiscal el 4 de noviembre de 2004, a la luz de lo dispuesto por el inciso c) del artículo 67 del C.P.N..-
  Así lo voto.
  Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría , el Tribunal,
  RESUELVE:
  HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 135/140 por el señor Fiscal General, doctor Ricardo Mariano Farga, y consecuentemente, DEJAR SIN EFECTO la resolución obrante a fs. 125/13¬1, debiendo REMITIR el proceso al Tribunal de origen a los fines de que continúe con su sustanciación.
  Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al Tribunal Oral de Menores Nro. 1 de la Capital Federal, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
                           
                                 
                                                                 GUSTAVO M. HORNOS   


      MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO                                                             AUGUSTO M. DIEZ OJEDA


Ante mí:
 
         MATÍAS SEBASTIÁN KALLIS
       Secretario de Cámara

 
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