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Instituto de Estudios Penales | Bahia Blanca |

Tortura: distinción con el apremio ilegal (intensidad del padecimiento). Desconocimiento de la otra persona como tal, en cuanto a la dignidad del hombre.

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 El elemento normativo “tortura”, aplicación del art. 1° de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles. Baremo de la gravedad y subjetividad del autor (Del voto de la mayoría). Vejar, gramaticalmente significa maltratar, molestar; la tortura debe reservarse para dolores de especial intensidad: un ejemplo del caso típico de tormento, es cuando se hace uso de los conocidos instrumentos de tortura, como ser "la picana eléctrica" (Del voto de la minoría). La Convención Interamericana precisa que pesan sobre los agentes del Estado no una simple obligación de abstenerse de cometer tales actos sino, igualmente, la de prevenirlos. Para la Comisión de Estrasburgo, la tortura consiste en una forma agravante de tratos inhumanos, los cuales provocan voluntariamente importantes sufrimientos físicos o psíquicos. Cita T.E.D.H. “Irlanda c. Reino Unido”. La voluntad de hacer el mal y la intimidación generalizada son invariablemente las metas u objetivos hacia los cuales tienden los torturadores (Del voto de la mayoría).

Tribunal en lo Criminal nro. 1 Departamento Judicial Bahía Blanca, Expediente nro.885/10 -O.I. nro.2439- "WALTER Santiago Miguel CARABAJAL Walter Miguel s/ Tortura y falsedad ideológica de instrumento público en concurso real. En Tres Arroyos. Víctimas: RODRIGUEZ - SOTO.", rta. 13 de abril 2011. 

Expediente nro.885/10 -O.I. nro.2439- "WALTER Santiago Miguel CARABAJAL Walter Miguel s/ Tortura y falsedad ideológica de instrumento público en concurso real. En Tres Arroyos. Víctimas: RODRIGUEZ - SOTO."

///la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los    días del mes de abril de dos mil once, se reúnen en la Sala de Audiencias, los Señores Jueces del Tribunal en lo Criminal Nro.Uno del Departamento Judicial de Bahía Blanca, Doctores Enrique José Montironi, Presidente, Mario Lindor Burgos, Vicepresidente y Hugo Adrian De Rosa, Vocal, con el objeto de dictar sentencia en la presente causa nro.885/10 -O.I. nro.2439- "WALTER Santiago Miguel CARABAJAL Walter Miguel s/ Tortura y falsedad ideológica de instrumento público en concurso real. En Tres Arroyos. Víctimas: RODRIGUEZ - SOTO. "; conforme a las disposiciones del art. 375 del Código Procesal Penal, resolviéndose plantear y votar las siguientes:
     C U E S T I O N E S
1era.) ¿Qué calificación legal corresponde a los hechos especificados en la cuestión primera del veredicto precedente?
2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

     V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BURGOS DIJO: De conformidad con lo tratado y resuelto por el Tribunal en las cuestiones primera y segunda  del veredicto precedente, los injustos  cometidos deben ser calificados como TORTURA Y FALSEDAD IDEOLOGICA DE INSTRUMENTO PUBLICO, en concurso real de delitos, en los términos de los artículos 144  tercero, Inc. 1ro, 293 1er párrafo en relación al art. 298, y 55 todos del C.Penal.-
   Con lo dicho y tal como lo describiera al tratar la primera cuestión del veredicto precedente, entiendo que no le asiste razón a la postura de los Sres Defensores Particulares, alejándome asimismo de la calificación subsidiaria propuesta por el señor representante de los particulares damnificados.-
Que  en cuanto a la calificación legal  comenzaré analizando, variando el turno de acusación,  lo peticionado en subsidio por el Sr. Particular Damnificado, en cuanto al delito de vejaciones previsto por el art. 144 bis, inc. 2 del C Penal, habiendo en un principio adherido a la sostenida por el Sr. Agente Fiscal, Dr. Foglia de tortura prevista por el art. 144 ter inc. 1 del C. Penal.
 No obstante ello ya dejo sentado que el delito de falsificación de documento público, previsto por el art. 292 en función con el art. 298 del Código Penal no sufrió ningún ataque por parte de los Sres. Defensores, por lo que debo analizar cual de las dos calificaciones legales sostenidas por los acusadores, debe concurrir realmente en los términos del art. 55 del mismo cuerpo legal. 
 Desde éste momento adelanto que no comparto dicha calificación, por los fundamentos que a continuación expondré.
 Es sabido que el bien jurídico tutelado en la figura postulada son las garantías que toda persona detenida cuenta, a la luz del art. 18 de la C. Nacional, en relación a toda prohibición de tormento y azotes.
 En cuanto al aspecto objetivo, el art. 144 bis inc. 2 consiste por parte del funcionario público, cuando desempeña un acto de servicio,  en cometer, vale decir aplicar, infligir o imponer a una persona vejaciones o apremios ilegales.
 Por definición vejar significa molestar, perseguir, maltratar o hacer padecer a una persona. Se presenta como todo trato denigratorio o humillante, hecho con el propósito de mortificar o aumentar el sufrimiento del destinatario. Este maltrato, puede ser tanto físico como verbal.
 Con lo dicho, y teniendo en cuenta lo valorado en la segunda cuestión del veredicto precedente, entiendo, ya desde lo conceptual que los sucesos ocurridos en la madrugada del día 18 de mayo de 2007. Lejos estuvieron de ser molestias, persecución, malos tratos o padecimientos,  por lo tanto la calificación sostenida, por el Sr. Particular Damnificado en subsidio, no debe prosperar.
 Como consecuencia de ello propongo a mis colegas para esta cuestión que la calificación sea la de de torturas en los términos del art. 144 ter inc. 1 del Código Penal
 En la presente figura la tortura resulta el desconocimiento de la otra persona como tal, en cuanto a la dignidad del hombre, presentándose situaciones extremas donde el margen de libertad y de elección real es inexistente.
 La acción consiste en imponer cualquier clase de tortura a una persona privada de la libertad que tenga su origen en una relación funcional, sea por haber procedido de la orden de un funcionario o por haber sido ejecutada por funcionarios.
 El tipo en cuestión sólo resulta aplicable cuando la víctima se encuentre a disposición de un funcionario público.
 El tipo penal contiene el elemento normativo “tortura” cuya definición legal aparece en el inciso 3º de la misma disposición, definición a la cual mayoritariamente recurría la doctrina para individualizar la tortura y diferenciarla del apremio ilegal, indicando que "por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente"; con lo cual el legislador vino a establecer un criterio diferenciador a partir de la intensidad del padecimiento, lo que se ve suplementado, por la ya referida reforma de la Constitucional Nacional ocurrida en el año 1994, a partir de la cual se introdujo en el art. 75 inc. 22 con jerarquía de Ley Suprema, conjuntamente con otros nueve Tratados Internacionales, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, donde el artículo 1º define la palabra “tortura” como: todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público o una persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.”
 No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencias únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
 Esta definición no sólo recurre al baremo de la gravedad, sino que a su vez toma en cuenta la subjetividad del autor, circunscribiendo su perfección a los supuestos en que el sujeto activo procura con el intenso padecimiento de la víctima: 1º) obtener una confesión o información de ella o de un tercero, 2º) castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, 3º) intimidar o coaccionar a la misma o a un tercero y, 4º) cualquier finalidad derivada de todo tipo de discriminación.
 Por otra parte, el art. 2° de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura  establece que: "Se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo corporal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin".
 Según Donna la doctrina había coincidido en que tormento y tortura son sinónimos de padecimiento, suplicio e inflicción de dolores, con la salvedad de que el término podía confundirse con el de apremios o vejaciones.
 Continúa que la diferencia está en el grado o intensidad. El autor cita a Ure en cuanto el tormento o tortura es padecimiento generalmente físico, de mayor intensidad que la simple vejación. La tortura implica que se emplee la energía física en gran medida, o medios insidiosos, crueles y refinados. En tanto que al citar a Fontán Balestra indica que la diferencia se encuentra en la mayor intensidad, y a lo que se entiende comúnmente por tormento, por la causación de dolor físico o psíquico de cierta intensidad (Donna, Edgardo Alberto. “Derecho Penal. Parte Especial Tomo II-A”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 195)
 Creus  refiere que lo que define a la tortura es la intensidad del sufrimiento de la víctima, que la distingue objetivamente de las severidades o vejaciones.
 Por otro lado el Supremo Tribunal de Entre Ríos, Sala I, “A., J. J. y otros del 24-4-92, publicado en Doctrina Penal nro. 49/60, 1992, pág. 500,  sostuvo que “para la tipificación del delito de tortura no es imprescindible tener por fehacientemente acreditada una intensificación progresiva y consciente de medios de gran envergadura, en ese sentido, que sobre la misma se han ejecutado actos crueles e inhumanos, objetivamente idóneos para provocarle padecimientos graves”. Digo entonces que los mecanismos empleados por los imputados como técnica de tortura resultaron los idóneos para conseguir el máximo sufrimiento de las víctimas, tal como lo refirieran Maximiliano Rodriguez y Luciano Soto quienes resultaron contestes al sostener que en un momento pensaron "que los mataban", lo cual fue coincidente con lo vertido por José Victorino Rodriguez, quien al escuchar los disparos y ver los bultos en el suelo pensó que los habían matado.-
 Jurisprudencialmente  se ha sostenido que “tortura” significará todo acto por el cual un funcionario público inflinja, o por instigación suya se inflinja, intencionalmente, un dolo o sufrimiento grave, sea físico o mental, sobre una persona, con el propósito de obtener de ella, o de un tercer, una información o confesión, o de castigarlo por un acto que ha cometido o se sospecha que ha cometido o para intimidar a esa u otra persona (CNCas. Pen., sala I, 14-11-96, “Fulquín, Leonardo Jorge s/Recurso de casación”, c.921. reg. 1237)
 En cuanto a los sujetos, el activo debe ser un  funcionario público, no obstante el segundo párrafo extiende la punición a los particulares que cometiesen ese mismo e idéntico hecho, es decir, que impongan torturas a una persona que se encuentra privada de su libertad y bajo el poder de hecho o jurídico de la autoridad pública.
 En cuanto al sujeto pasivo debe ser siempre una persona detenida legítima o ilegítimamente por la autoridad, cuya privación de la libertad tenga origen en una relación funcional, es decir, motivo de una actividad funcional derivada de la orden o la acción de un funcionario público.
 Con respecto al aspecto subjetivo  el tipo examinado requiere dolo, es decir, el conocimiento y la voluntad realizadora de imponer alguna clase de tortura a una persona privada de la libertad.
 Asimismo, tal como lo dejara expresado precedentemente, la figura adoptada debe concurrir con el delito de falsificación de documento público en los términos del art. 293, 1er párrafo en función del art. 298 del C. Penal.
 Se protege en parte la fe pública stricto sensu, y en parte la confianza de los ciudadanos respecto de ciertos objetos o actos, cuya autenticidad o veracidad es menester preservar por la función social que desempeñan. Por ello, como se ha dicho, en trance de adoptar definiciones, la fe pública es la confianza en la veracidad de ciertos objetos, actos o instrumentos, cuya verdad y autenticidad son consideradas necesarias para el orden jurídico. (Laje Anaya, Justo; “Comentarios al Código Penal. Parte Especial”,  Vol. IV, Depalma, pág. 229).
 Bacigalupo afirma que lo que se tutela es la seguridad en el tráfico jurídico o la fe pública, pero que dichos conceptos requieren cierta precisión pues, de lo contrario, carecen de toda capacidad operativa.
 Existe una doble dimensión del objeto de protección. Por una parte ciertas declaraciones cuya veracidad debe tener protección, especialmente cuando actúa un funcionario público, y la propia ley da un cierto valor probatorio  (Carreras, Eduardo Raúl; Los delitos de falsedades documentales. Ad Hoc. Buenos Aires. 1998)
 Por otro lado por documento debe entenderse como criterio general es todo el que, con significación de constancia atinente a una relación jurídica, observa las formas requeridas por el orden jurídico como presupuestos para asignar valor de acreditación del hecho o acto que le da vida, modifica o extingue.
Por estos fundamentos, así lo voto por ser mi sincera convicción razonada (art. 375 inc. 1 del C.P.P.).

A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ, DOCTOR MONTIRONI DIJO: Adelanto mi opinión en discrepancia con la calificación legal propuesta por el colega que me precediera en el voto.
  En mi criterio, de conformidad con lo tratado y resuelto en las cuestiones primera y segunda del veredicto precedente, la calificación legal que corresponde aplicar a los hechos traídos a juzgamiento debe ser la de VEJACIONES ILEGALES EN CONCURSO REAL CON FALSIFICACION IDEOLOGICA DE INSTRUMENTO PUBLICO, en los términos de los artículos 144 bis, inciso 2do., 55 y 293, primer párrafo en relación con el art. 298, del Código Penal.
  De esta manera, coincido con la petición que formulara el representante legal de los particulares damnificados, Dr. Eduardo Raúl Duca, quien de forma subsidiaria peticionó en su alegato, el tipo penal establecido en el art. 144 bis, inciso 2º del Cód. Penal.-
  En consecuencia, me aparto de la calificación legal propuesta precedentemente, en el sentido del encuadre de la conducta de los imputados, en la figura de la tortura que prevé el art. 144, ter, inciso 1º del Cód.Penal. Y ello es así, porque en el caso ventilado en autos, no se ha probado, ni aún mínimamente, la aplicación por parte de los encartados de "cualquier clase de torturas", ni tampoco, se ha demostrado que los presuntos tormentos físicos hayan implicado también un sufrimiento psíquico como enmarca el tipo penal del inciso 3º del citado artículo 144, ter. del Cód.Penal.
   Coincido que, vejar, gramaticalmente significa maltratar, molestar. Que es lo que ha sucedido en el caso de autos.
  Entiendo que es muy distinto, el caso de aplicación de tortura, y si bien se torna difícil, la distinción de aquellos tormentos, suplicios o padecimientos que implican la tortura, que también pueden aparecer en las vejaciones o apremios, entiendo, como gran parte de la doctrina así lo sostiene, que la diferencia esta dada, por la intensidad y un ejemplo del caso típico de tormento, es cuando se hace uso de los conocidos instrumentos de tortura, como ser "la picana eléctrica", por eso, como bien enseñara el maestro Fontán Balestra, "los Jueces deberán proceder con prudencial arbitrio al calificarse estas conductas".
  En este orden de ideas que vengo exponiendo, es menester señalar el marco -ver documentación obrante a fs. 339/356- en que se produjo la aprehensión por parte de los funcionarios policiales involucrados en el suceso. El o los hechos acontecen en horas de la madrugada en un camino vecinal, cuando cazadores furtivos, se encontraban realizando sus labores sin ningún tipo de autorización e incluso, ingresando clandestinamente a los campos aledaños para recoger sus presas. Resulta notorio que personal policial, patrullando la zona rural, haya procedido a la detención de los cazadores que de manera ilegal estaban cazando en el Partido de Coronel Dorrego, como sería esta situación ilegítima por parte de las personas que se encontraban cazando, que dejaron 50 o 60 liebres, debajo de un puente en el lugar donde se dividen los partidos de Tres Arroyos y Coronel Dorrego, con pleno conocimiento de su accionar ilegal. En este contexto acciona la policía y es aquí, donde la conducta del personal policial, llevada en la emergencia resulta pasible de reproche penal, al procederse de manera violenta a la aprehensión de los cazadores y la forma en que son reducidos. Se ha acreditado también que se efectuaron disparos intimidatorios, ello evidentemente con el fin de reducir a las personas, sin que encuentre justificación alguna el maltrato posterior a esta aprehensión. Sin embargo esta situación, en mi criterio, esta lejos de representar que en el caso se han aplicado torturas o tormentos de tal gravedad e intensidad y menos aún que se haya empleado estos medios para lograr una confesión por parte de los aprehendidos.-
  Acoto además, que luego de la aprehensión de los cazadores, estos fueron conducidos inmediatamente a la dependencia policial, donde se labraron las actuaciones pertinentes. Insisto, que en el caso traído a juzgamiento, surge palmaria la perpetración del tipo penal establecido en el art. 144 bis, inciso 2º, esto es, vejaciones y no el de tortura, que prevé el 144 ter, inciso 1º, del Cód. Penal. Y ello es así, porque en general como bien lo sostiene Sebastián Soler, "la tortura es toda inflicción de dolores con el fin de obtener determinadas declaraciones", entiendo que si el aprehendido es insultado y se le ha aplicado incluso, fuerza física para su reducción, esto implica un caso de vejación, y no de tortura, más aún, este término, "tortura" ha tomado dimensión a partir de la situación que originara los presos políticos en cautiverio, lo que sí trajo aparejada una noción acabada de lo que es tormento o suplicio padecido.
  En síntesis, entiendo que la calificación que corresponde aplicar al suceso, es la que expusiera precedentemente, debiendo adunarse que la lesión que padeciera una de los víctimas en su mano, ya fue tratada en el rubro agravantes, por lo que en nada enerva, esta situación a la calificación que propongo.-
  Destaco también, en coincidencia, con el voto precedente de mi colega, que no se ha suscitado planteamiento alguno por parte de la Defensa, ni siquiera en forma subsidiaria, sobre la calificación de la falsificación ideológica de instrumento público, por lo que entiendo que con los elementos de cargo merituados en la cuestión primera y segunda del veredicto se encuentra plenamente acreditado.-Así lo voto por ser mi sincera y razonada convicción.-(Art. 371 inc.1º del C.P.Penal).-

A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ, DOCTOR DE ROSA MANIFESTO: Que en la presente cuestión adhiero a la calificación adoptada por el Dr. Burgos en su voto.
 Sólo deseo agregar que la Convención Interamericana precisa que pesan sobre los agentes del Estado no una simple obligación de abstenerse de cometer tales actos sino, igualmente, la de prevenirlos (Mahiques, Carlos A. “La noción jurídica de tortura”, Ed. Educa. Buenos Aires, 2003, pág. 189). 
 Cita el autor que para la Comisión de Estrasburgo, la tortura consiste en una forma agravante de tratos inhumanos, los cuales provocan voluntariamente importantes sufrimientos físicos o psíquicos, y que en la especie no puede justificarse. (pág. 188).
 Refiere el autor que la Corte Europea remarca en el fallo “Irlanda c. Reino Unido”, sentencia del 18 de enero de 1978, Serie A, nro. 25 el especial carácter infamante de los tratos inhumanos deliberados que provocan sufrimientos de considerable gravedad
  P. Verri “Observaciones sobre la tortura”, trad., prólogo y notas de M. Rivacoba y Rivacoba, Buenos Aires, 1977, p. 97”, citado por María José Rodríguez Mesa en “La prohibición de la tortura desde la óptica de los Derechos Humanos”, en Revista de Derecho Penal “Delitos contra las personas –II, 2003-2, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 56, ha indicado “La tortura es tan antigua como lo es en el hombre el sentimiento de dominar con despotismo a otro hombre”.
 Mahiques en su obra indica que en la tortura confluyen dos elementos, uno moral y otro material. Entiende respecto al primero el carácter intencional otorgado al acto, en tanto que el material se traduce por la intensidad de los sufrimientos, ya sea físicos o morales.
Y aunque se critique la falta de finalidad de las torturas el  autor expresa, citando al Juez Fitzmaurice de la Corte de Derechos Humanos en  que  “la tortura es la tortura, sea cual fuere su objetivo, cunado provoca un sufrimiento y es inflingida por la fuerza. La voluntad de hacer el mal y la intimidación generalizada son invariablemente las metas u objetivos hacia los cuales tiende los torturadores”.
"La voluntad de hacer el mal y la intimidación generalizada son invariablemente las metas u objetivos hacia los cuales tienden los torturadores, un acto puede ser así calificado si alcanza el mínimo de gravedad necesaria, tenga o no un objetivo particular".
 Como consecuencia de ello voto en éste sentido por ser mi sincera convicción (art. 371 inc.1º del C.P.Penal).-


A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BURGOS EXPRESO: Atento al resultado a que se ha llegado al tratar la cuestión anterior por mayoría de opiniones -Dres. Burgos y De Rosa- , como asimismo las cuestiones tercera, cuarta y quinta del veredicto precedente, corresponde:  CONDENAR   como autores penalmente responsables de los delitos de TORTURA Y FALSEDAD IDEOLOGICA DE INSTRUMENTO PUBLICO, en concurso real de delitos, en los términos de los artículos 144  tercero, Inc. 1ro, 293 1er párrafo en relación al art. 298, y 55 todos del C. Penal a los encartados WALTER, SANTIAGO MIGUEL y CARABAJAL, WALTER MIGUEL  A LA PENA de  8 (ocho) AÑOS Y 6 (seis) MESES DE PRISIÓN CON MAS LA INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA Y FINALMENTE CON MÁS LAS ACCESORIAS LEGALES DE PRIVACION, MIENTRAS DURE LA PENA, DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA ADMINISTRACION DE SUS BIENES Y DEL DERECHO DE DISPONER DE ELLOS POR ACTOS ENTRE VIVOS, CON COSTAS; según hechos perpetrados en la Zona Rural de la Localidad  de Coronel Dorrego, en perjuicio de Maximiliano Daniel Rodriguez, Claudio Adolfo Rodriguez y Luciano Soto (arts.12, 29 inc.3, 40, 41, 55, 144  tercero, Inc. 1ro, 293 1er párrafo en relación al art. 298 del C.P. y arts. 530 y 531 del C.P.P.).
Que, en punto a lo expresamente peticionado por el Señor Agente Fiscal en relación a la aplicación del artículo 371 último párrafo del C.P.P. respecto de la medida de coerción que detentan los encartados, he de compartir el argumento del Ministerio Público Fiscal.
Liminarmente he de recordar lo manifestado por la Comisión Reformadora de la Ley nro.13.260, como fundamento en su elevación al Sr. Presidente de la Honorable Cámara de Senadores, en el que se sostenía que "... El presente proyecto en tratamiento, tiene por objeto introducir diferentes modificaciones al Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, constituyendo una materia de vital importancia para optimizar la eficacia del fuero frente a la problemática delictiva existente en la jurisdicción." Se destacaba en dicho proyecto, como una de las modificaciones más importantes y a las que el mismo proyecto resaltaba, "el agravamiento de medidas de coerción en caso de veredicto condenatorio".
   Que si bien, indiscutiblemente, la libertad del imputado durante la sustanciación del proceso se vincula necesariamente con el principio de inocencia, que dimana del art.18 de la Constitución Nacional y del art.1, párrafo 1ro. del C.P.P., lo cual permite colegir que el estado de inocencia se mantiene hasta la sentencia definitiva, no es menos cierto que frente a ellos se elevan principios de igual jerarquía que hacen a la excepcionalidad de la permanente libertad ambulatoria.
   Que en este sentido el encierro también ha sido previsto constitucionalmente en el art.18 de la Carta Magna, en cuanto autoriza asimismo la restricción de aquella libertad, al establecer que nadie puede ser arrestado "sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". De igual manera el art.371 del ritual en su último párrafo lo manifiesta muy claramente, según mi entender, al sostener que "cuando el veredicto fuese condenatorio y correspondiere la imposición de una pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento, el Tribunal podrá disponer una medida de coerción... aún cuando el fallo no se hallare firme y en proporción al aumento verificado de peligro cierto de frustración del proceso", resultando éste un criterio exclusivamente procesal del cumplimiento futuro de la condena y no como criterio sustanciación de anticipo de pena (conf.C.P.P.B.A., Comentado, Anotado y Concordado, IRISARRI Carlos Alberto, Edit. Astrea, pág.227).
   Que en este sentido se ha sostenido que la "...coerción procesal se identifica con la correcta averiguación de la verdad y el aseguramiento de la eventual actuación de la ley penal sustantiva, sin que ello signifique que las medidas cautelares participen de la naturaleza retributiva, preventiva especial o general que informan el derecho penal material, afin de no erigirlas en verdaderos anticipos de pena..." tal cual lo manifiestan Roberto FALCONE y Marcelo MADINA en su obra El Proceso Penal en la Provincia de Buenos Aires (Edit.Ad-Hoc, pág.187).
   Que de igual manera Julio B. J. MAIER ha sostenido que "...la llamada presunción de inocencia no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal durante el procedimiento de manera absoluta. Prueba de ello es el texto de la regla que introdujo claramente el principio, el art.9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley." El referido autor entiende que la Constitución ha seguido dichos pasos puesto que si bien impide la aplicación de una medida de coerción del derecho material (la pena) hasta la sentencia firme de condena, tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente en su art.18. Sostiene este autor que en el derecho procesal la coerción únicamente debe significar la protección de los fines que el procedimiento persigue, de tal manera esta noción de la coerción procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda sugerir. Concluye MAIER afirmando que la decisión de encarcelar preventivamente debe fundar por una parte "...la probabilidad de que el imputado haya competido un hecho punible y, por la otra, el peligro de fuga" (Derecho Procesal Penal, autor citado, Edit. del Puerto, pág.511 y ss.). Lo dicho no excede lo normado tanto en el art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art.11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el art.7.2 sobre Convención Americana de los Derechos Humanos y art.9 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Tratados Internacionales todos incorporados por art.75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.
   Que por otra parte, conforme surge del precitado art. 371, últ. párr., la facultad del Tribunal de imponer una medida de coerción requiere como requisitos previos únicamente que el veredicto fuere condenatorio y la imposición de una pena privativa de libertad como también que dicha medida sea en proporción al aumento verificado de peligro cierto de frustración del proceso, sin que deba ser ella peticionada por parte alguna. Que no se escapa a mi análisis que el encartado, se presentó en la totalidad de las veces que se lo requiriera durante el proceso si bien, lógico resulta advertirlo, no se encuentra ahora en idéntica situación que hasta el momento de la finalización del debate oral. La pena mensurada, no resulta menor y de quedar firme el resolutorio se encontraría afrontando una forma de vida diametralmente opuesta -de encierro y autoridad- a la que está acostumbrado a llevar desde su infancia. 
   Que ha de advertirse que la detención ordenada se dicta en consonancia también con lo normado en la previsión 18 "a" de las denominadas Reglas de Mallorca, la cual establece que las medidas que limiten derechos de las personas podrán ser dictadas sólo por una autoridad judicial ajena a la investigación, salvaguardando así la garantía de imparcialidad, tal como el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica lo determina.
   Que he de resaltar también que interpreto que deviene de una ilogicidad manifiesta, que pudiéndose dictar durante la I.P.P. una medida privativa de libertad -art. 157 del C.P.P.-, luego de alcanzado el debate oral y haberse merituado por el Tribunal la totalidad de la prueba arrimada por las partes y ventiladas en su presencia, sin ataduras escriturarias, como la máxima garantía del debido proceso legal, resulte de inaplicabilidad lo que el mismo Código de Procedimiento estatuye, de alcanzarse un pronunciamiento condenatorio. No existe, en mi humilde convicción mejor verificación personal que la que se obtiene a lo largo del debate oral y cuya inmediatez en el dictado del correspondiente pronunciamiento tiene su basamento justamente en todo lo reproducido y vivenciado en las correspondientes audiencias.
   Que para finalizar, y fundamentalmente entiendo, que en atención al carácter de la sanción impuesta a los encartados existe un "aumento verificado de peligro cierto de frustración del proceso" por parte de los mismos.
   Por todo lo expuesto considero que corresponde ordenar la detención de los encartados, conforme lo normado por el art.371 último párrafo del C.P.P., votando así por la afirmativa. (art.18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 144 y 371 último párrafo del C.P.P.).
Así lo voto por ser mi convicción sincera.

A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR MONTIRONI; DIJO: Atento la calificación legal propuesta por el Suscripto, como asimismo, las cuestiones, tercera, cuarta y quinta del veredicto precedente, corresponde CONDENAR a SANTIAGO MIGUEL WALTER y a WALTER MIGUEL CARABAJAL, como autores penalmente responsables de los delitos de vejaciones ilegales en concurso real con falsedad ideológica de instrumento público, en los términos de los arts. 144 bis, inc. 2º, 55, y 293 primer párrafo en relación con el art,. 298 del C.Penal, A LA PENA DE TRES (3) AÑOS DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL POR DOBLE TIEMPO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA,  CON COSTAS, según hechos perpetrados en la zona rural del Partido de Coronel Dorrego, en perjuicio de Maximiliano y Claudio Rodríguez y Luciano Soto. (arts. 20, 29 inc.3º, 40, 41, 55, 144 bis, inc. 2º, 293 primer párrafo y 298 del C.Penal y 530 y 531 del C.P.Penal.-
  Que como lo he sostenido en numerosos fallos anteriores, por aplicación de lo dispuesto en el art,. 371, último párrafo del C.Penal, correspondería ordenar la detención de los procesados, que están cumpliendo arresto domiciliario a la fecha.- Sin embargo atento que el Suscripto ha propuesto la aplicación de una pena de tres años de prisión, y llevando cumplidos los imputados dos años, nueve meses y veinte días, detención, hacen innecesario el cambio de la coerción, por lo que, entiendo, para este caso en particular, debe mantenerse la medida de coerción del arresto domiciliario hasta el cumplimiento total de la pena impuesta, e incluso se encontrarían en condiciones de peticionar sus excarcelaciones, siempre atento al tiempo de detención preventiva que vienen sufriendo.-

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. DE ROSA MANIFESTO: Que adhiero a la pena impuesta por el Dr. Burgos en la cuestión que antecede.
 No obstante ello en cuanto a la solicitud de que los imputados Walter y Carabajal se les revoque la morigeración de la prisión preventiva por considerar el Sr. Agente Fiscal que se eleva el peligro de fuga, debo manifestar lo siguiente.   Si bien en cierto que el suscripto en causa nro. 660/08 "M., D. E. por abuso sexual gravemente ultrajante reiterado calificado en B.Bca." he opinado en relación a la detención del imputado por imperio del art. 371  último párrafo del CPP, entiendo que la cuestión  debe ser valorada como lo que es, esto es una medida de coerción.
 El Tribunal de Casación Sala III, en causa nro. 11.335 -Registro de Presidencia nro. 40.447) "F., D. J. s/recurso de Casación" en voto del Dr. Carral indicó "que esta potestad que el ordenamiento procesal confiere al tribunal de la instancia no escapa a las reglas generales en materia de coerción personal y su ineludible interpretación conforme a las diversas mandas de raigambre constitucional. lo señalado puede apreciarse además en que esta facultad coercitiva puede ejercerse dentro de un abanico de posibilidades que la ordenanza procesal define en las siguientes términos: "...el Tribunal podrá disponer una medida de coerción, agravar la aplicada o aumentar las condiciones a que se encuentra sometida la libertad del imputado, aún cuando el fallo no se hallare firme y en proporción al aumento verificado de peligro cierto de frustración de los fines del proceso".
 En este contexto, la verificación del peligro procesal derivado de la imposición de una condena -no firme- de efectivo cumplimiento debe evaluarse atendiendo además a otras circunstancias propias de la conducta asumida por lps encausados dentro del curso de proceso, de modo que permita discernir adecuadamente la necesidad de disponer una medida cautelar de naturaleza personal y si esta abastece a la exigencia de proporcionalidad que su carácter excepciona reclama.
  Visto lo expuesto, considero que no debe hacerse lugar por entender que la medida morigerada aplicada en su momento por la Sra. Juez de Garantías resulta razonable y proporcional a los efectos de evitar el peligro aludido, valorando para ello el comportamiento de los imputados durante la sustanciación de éste proceso en tanto someterse al accionar judicial (art. 371 último párrafo del CPP).

 

 


     

 

 

 

S E N T E N C I A
Bahía Blanca,     Abril de dos mil once.
Y VISTOS; CONSIDERANDO: Que en el Acuerdo que antecede ha quedado resuelto por mayoría de opiniones -Dres Burgos y De Rosa- : Que la calificación legal que corresponde aplicar es la de TORTURA Y FALSEDAD IDEOLOGICA DE INSTRUMENTO PUBLICO, en concurso real de delitos, en los términos de los artículos 144  tercero, Inc. 1ro, 293 1er párrafo en relación al art. 298, y 55 todos del C.Penal.-
 Por esto y los fundamentos del acuerdo que precede, corresponde:  CONDENAR   como autores penalmente responsables de los delitos de TORTURA Y FALSEDAD IDEOLOGICA DE INSTRUMENTO PUBLICO, en concurso real de delitos, en los términos de los artículos 144  tercero, Inc. 1ro, 293 1er párrafo en relación al art. 298, y 55 todos del C.Penal a los encartados WALTER, SANTIAGO MIGUEL y CARABAJAL, WALTER MIGUEL  A LA PENA de 8 (ocho) AÑOS Y 6 (seis) MESES DE PRISIÓN CON MAS LA INHABILITACION ABSOLUTA Y PERPETUA Y FINALMENTE CON MÁS LAS ACCESORIAS LEGALES DE PRIVACION, MIENTRAS DURE LA PENA, DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA ADMINISTRACION DE SUS BIENES Y DEL DERECHO DE DISPONER DE ELLOS POR ACTOS ENTRE VIVOS, CON COSTAS; según hechos perpetrados en la Zona Rural de la Localidad  de Coronel Dorrego, en perjuicio de Maximiliano Daniel Rodriguez, Claudio Adolfo Rodriguez y Luciano Soto (arts.12, 19, 29 inc.3, 40, 41, 55, 144  tercero, Inc. 1ro, 293 1er párrafo en relación al art. 298 del C.P. y arts.530 y 531 del C.P.P.).
Y atento lo resuelto por mayoría de opiniones –Dres. Montironi y De Rosa- no corresponde hacer lugar a la pretensión fiscalista de revocar la morigeración de la prisión preventiva oportunamente dispuesta, que importaría ordenar el ingreso de los encausados a la Unidad Penitenciaria conforme lo normado por el art. 371 del C.P.P.B.A.
Dispónese la restitución del arma F.N. Browning, calibre 9mm, número de serie 0790800 a las Fuerzas de Seguridad
  Regúlanse los honorarios profesionales del Dr. Sebastian MARTINEZ, en su carácter de Abogado Defensor del procesado Walter Miguel Carabajal , en la suma de 40 IUS, con más el adicional legal (arts.9, apartados 16, b), II), 15, 16, 28 , 33 y 54 de la Ley 8.904 y 534 del C.P.Penal).
  Regúlanse los honorarios profesionales del Dr. Nicolás VITALINI, en su carácter de Abogado Defensor del procesado Santiago Miguel Walter, en la suma de 40 IUS, con más el adicional legal (arts.9, apartados 16, b), II), 15, 16, 28 , 33 y 54 de la Ley 8.904 y 534 del C.P.Penal).
Regúlanse los honorarios profesionales del Dr. Eduardo Raul DUCA, en su carácter de representante legal de los particulares damnificados, en la suma de 60 IUS, con más el adicional legal (arts.9, apartados 16, b), II), 15, 16, 28 , 33 y 54 de la Ley 8.904 y 534 del C.P.Penal). Regístrese. NOTIFIQUESE, firme, practíquese el cómputo dispuesto previsto por el art. 500 del C.P.Penal (Ley 13943), firme fórmese el incidente de Ejecución Penal y líbrese las comunicaciones pertinentes.

 

 


 
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