Derecho Penal

    

       

 Sección a Cargo de Diego Iglesias   

          

La nota característica de la “agresión ilegítima” para dar curso a la eximente del art. 34.6° C.P. es la inminencia o actualidad del peligro. La defensa es racional y proporcionada en atención al medio utilizado.
Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Provincial

Causa Nº37.293, caratulada “V., D. s/recurso de casación”.

Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 24 de noviembre 2009.

 En la ciudad de La Plata, a los 24 días del mes de noviembre de dos mil nueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María Mancini (art. 451 in fine del C.P.P., según ley 13.812), con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa Nº37.293, caratulada “V., D. s/recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – MANCINI.
El tribunal en lo criminal N°7 de Lomas de Zamora condenó con fecha 9 de diciembre de 2008 a D. V. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de lesiones gravísimas.
Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el señor letrado defensor particular del imputado, doctor José María López.
Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar la siguiente cuestión:
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
 A la cuestión planteada el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) El impugnante alegó que en función de todas las pruebas reunidas durante la etapa investigativa resultaba inequívoco que su defendido actuó en defensa propia, de sus hijos menores de edad y de sus derechos, frente a una agresión ilegítima de quien resultó víctima, habiendo existido el empleo de un medio racional para impedir dicha agresión, y no habiendo provocación suficiente por parte del acusado.
Sostuvo que la condena de su asistido no constituye una derivación razonada del derecho vigente, en atención a las circunstancias comprobadas de la causa, y dicha falta de fundamentación debe llevar a descalificar el fallo como acto jurisdiccional válido.
Denunció la violación de los artículos 1º, 2, 106, 209, 210, 371, 373 y 375 del Código Procesal Penal; 14, 18, 19, 28, 31, 33 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; 10, 15, 56, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 5, 12, 19, 29 inciso 3º, 34 incisos 4 y 6, 40, 41, 41 bis, 45 y 91 del Código Penal.
Cuestionó que el a quo no haya tenido por acreditada la existencia de un arma en poder de la víctima o de alguno de sus acompañantes, habiendo recurrido para ello a argumentos contradictorios, ya que dicho extremo surge de los testimonios de Yesica Medina y de María del Carmen Pereyra, los cuales a su vez son contestes con lo manifestado por el imputado.
Señaló que el grupo de personas que se dirigió al domicilio de su asistido para agredirlo a él y a su familia conformaban una pequeña agrupación local que se dedicaba, entre otras cosas, a provocar desmanes en el barrio, realizar actos de violencia, y atacar al encausado. Agregó que por ello no resulta en modo alguno sorprendente que ellos hayan negado tener un arma en su poder, o que la poseyera Carlos Alberto Torres.
Advirtió que la autocontradicción en la evaluación del material probatorio se verifica especialmente en la valoración de los testimonios de María del Carmen Pereyra y de Jorge Omar Medina, a los cuales el tribunal de grado parcializó, merituando positivamente aquello que resultaba favorable para su postura, y desechando aquello que la contrariaba. Resaltó a su vez que Yésica Medina también dijo que el “Bambino” se encontraba armado, y no solo Torres, por lo que su testimonio no se contradice con el de la primera de las nombradas.
La defensa se agravió a su vez de que no se haya aplicado al caso el instituto de la legítima defensa.
Observó que los dichos de D. V. se encuentran corroborados por el resto de las pruebas adunadas a este proceso, y que, como queda bien en claro a partir de su declaración prestada en la oportunidad prevista en el artículo 308 del ceremonial, actuó en defensa de su integridad y de su familia, ante una agresión ilegítima por parte de la víctima. Además, el uso del arma fue proporcional al ataque sufrido.
Afirmó que puesto que los bienes jurídicos protegidos fueron la vida e integridad física del imputado y su familia, y ya que los mismos aún no habían sido lesionados, la agresión ilegítima de la víctima de autos era actual e inminente, y la legítima defensa no se excedió entonces extensivamente.
Indicó el impugnante que corresponde tener por acreditados los extremos requeridos por la eximente alegada, pues no hubo provocación suficiente, ya que el propio V. desconocía el motivo por el que lo fueron a buscar, aunque sí sabía que lo habían amenazado de muerte; racionalidad en el medio empleado, pues se utilizó un arma frente a otro individuo, o más inclusive, que también poseía un arma de fuego, quien se encontraba frente al domicilio del encausado, que estaba allí con su familia festejando las fiestas; y el peligro actual o inminente, porque no se podía exigir a su defendido una conducta distinta, dado las circunstancias particulares del momento del hecho.
El doctor López alegó también que, teniendo en cuenta la peligrosidad desplegada por la víctima, el antecedente de los enfrentamientos que tuvieran lugar con anterioridad, y la posibilidad evidente de que Carlos Alberto Torres efectuara disparos contra la vida y la integridad física del encausado y sus familiares, no puede reprochársele a V. el haber actuado como lo hizo. Añadió que en el caso de considerarse que no hubo una legítima defensa, lo cierto es que hubo de parte del acusado un error de prohibición indirecto e inevitable, ya que creía estar defendiéndose legítimamente.
Por lo demás, el señor letrado defensor sostuvo que el sentenciante debió haber aplicado el principio ‘in dubio pro reo’, ante las dudas sembradas por los testimonios de quienes eran agresores o enemigos de su defendido.
En otro carril, el recurrente refirió que las lesiones sufridas por el damnificado son de carácter grave y no gravísimas, por lo que la conducta de V. debe ser encuadrada en el artículo 90 del código de fondo.
Adujo que la amputación del miembro inferior derecho que padeció Torres no equivale a la absoluta ineficacia funcional del miembro, que debe referirse a la capacidad ambulatoria del sujeto pasivo. Destacó que según la interpretación correcta del artículo 91 del ordenamiento sustantivo, la inutilidad de un miembro se refiere a su funcionalidad, y por ende, la pérdida de una pierna no constituye desde el punto de vista funcional la pérdida de un órgano.
Finalmente, el quejoso postuló la declaración de  inconstitucionalidad del artículo 41 bis del Código Penal, considerando que dicha norma resulta vulneratoria del principio de legalidad, en tanto no precisa en modo alguno hechos punibles o figuras delictivas, como así tampoco surge de la misma un mayor grado de culpabilidad.
II) En la oportunidad prevista en el artículo 458 del código de forma, el doctor López desistió de la celebración de la audiencia oral de informes ante esta instancia, y presentó memorial donde mantuvo el recurso incoado, reiterando los argumentos en él vertidos.
III) En esa misma oportunidad procesal, el señor fiscal adjunto ante esta instancia, doctor Jorge Armando Roldán, también desistió de la celebración de la referida audiencia, presentando memorial donde requirió el rechazo del recurso en trato.
IV) Ante el contenido de algunos de los agravios planteados, es conveniente comenzar el análisis recordando que la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que poseen para la determinación de los hechos.
También, que el intercambio fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción, en mérito a lo visto y lo oído en el debate, permitiéndole extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal oportunidad procesal, radicando en la arbitrariedad el límite de esta facultad.
Es que aún interpretándose al recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrará naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso, y especialmente la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma haya sido fundada (cfr. C.S.J.N., C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681-”).
V) Así, en lo que hace a las quejas a cuyo través se pretende que la conducta de V. es justificada, o en su defecto, inculpable, señalo que el tribunal de grado ha tenido por demostrado que, en el marco de un clima festivo por la llegada del año nuevo –el hecho se produjo el día 1º de enero de 2003-, caracterizado por una abundante ingesta de bebidas alcohólicas, se produjo entre la víctima Carlos Alberto Torres y el acusado D. V. una más de las tantas discusiones que tenían entre ellos –encontrándose probada la pésima relación que había entre los nombrados-, estando asimismo el damnificado con el ánimo exacerbado por su estado de ebriedad, y tras un largo intercambio de insultos, el imputado tomó una escopeta con la cual le disparó a Torres desde una corta distancia, impactándolo en su pierna. Además, el a quo descartó la alegada utilización o al menos detentación de un arma de fuego por parte de la víctima o alguno de sus acompañantes.
Todas estas conclusiones han encontrado especial asidero en la valoración de los testimonios prestados durante el debate oral por el propio damnificado y por Gustavo Alberto Herrera y Alejandro Domingo Osses.
A su vez, el juzgador ha decidido restar valor convictivo a las declaraciones prestadas en esa misma oportunidad por el propio encausado y por Yésica Medina y María del Carmen Pereyra, a partir de las cuales la defensa insiste sobre la existencia de esa segunda arma que en su consideración avalaría la invocada aplicación del artículo 34 inciso 6º del ordenamiento sustantivo.
Amén de que la valoración de tales declaraciones es una facultad propia del órgano de juicio, como directa consecuencia de los principios de inmediación y oralidad, el órgano juzgador ha fundado expresamente las razones por las cuales procedió en tal sentido. Y en nada de esto se verifica ningún vicio o defecto que pueda importan una vulneración a las reglas consagradas en los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal, ni su presencia ha sido demostrada por el recurrente.
Por lo demás, también ha quedado debidamente demostrado, tal como lo ha indicado el tribunal de instancia, que la pedrada contra la casa de V. se inició luego de producido el suceso ilícito que nos ocupa, y precisamente como consecuencia del mismo (ver al respecto los testimonios de María del Carmen Pereyra y del funcionario policial Jonathan Antognini), siendo este otro dato más que impide tener por configurada una situación de defensa legítima apta para justificar la actuación del imputado.
VI) Por lo tanto, ante el reseñado cuadro fáctico establecido en la instancia de origen, es clara la improcedencia de la pretendida aplicación al caso del instituto de la legítima defensa.
En este punto, corresponde recordar que cuando el artículo 34 inciso 6 letra a) del Código Penal contempla la “agresión ilegítima”, se refiere a una conducta antijurídica, actual –en curso- o inminente, que genera un peligro de daño para un determinado bien jurídico. Tal peligro se configura con el suficiente riesgo de daño para un bien jurídico, de manera tal que torne racionalmente necesaria la defensa. En consecuencia, es la nota de actual o inminente peligrosidad para un bien jurídico la que caracteriza a la agresión que habilita la defensa (conf. esta Sala, causas Nº19.030, “Zuliani, Alberto Hugo s/recurso de casación”, rta. 20/6/2006; Nº17.834, “Vicente, Javier Omar s/recurso de casación”, rta. 3/5/2007).
A su vez, la defensa será proporcionada y racionalmente necesaria, en los términos de la norma de fondo citada, cuando el medio empleado para ejercerla guarda proporción con la agresión sufrida y el peligro que ésta genera, extremo que se configura en el supuesto en que, según las circunstancias que rodean al hecho, el valor de los bienes en juego, y el carácter, naturaleza y probables efectos de la agresión, su uso implica el empleo de aquellos elementos de defensa de los que se dispone en el momento de producirse el ataque, que resulten adecuados para repelerlo.
Según lo hasta aquí expresado, ninguno de estos requisitos normativos se verifica en el caso bajo examen, razón por la cual el reclamo en trato debe ser desestimado.
VII) Por cierto, tampoco puede ser favorablemente acogida la alegada existencia de un error de prohibición invencible en la conducta del encausado, a cuyo través se pretende que su actuación sea considerada inculpable, pues esa misma base fáctica a la que he hecho antes referencia impide darle una mínima atendibilidad. Es que no hay ningún dato que surja del concreto desarrollo de los hechos que permita entrever, insisto, que V. actuó bajo la errónea creencia de que estaba siendo agredido con un arma, o de una forma tal que pusiera en efectivo riesgo su vida y su integridad física. Ni tampoco hay ninguna prueba que permita intuir aquello, a excepción de aquellas declaraciones –entre ellas, la del propio encausado- cuya verosimilitud fue fundadamente descartada por el sentenciante.
VIII) Igual suerte adversa habrá de correr la pretendida aplicación del principio ‘in dubio pro reo’, en tanto la misma es la directa consecuencia de los planteos defensistas que han sido rechazados en los considerandos anteriores.
Es que el sentenciante expresó su convicción sobre la demostración de aquellas cuestiones con las que se vincula el requerimiento en trato, con adecuado apoyo en los correspondientes razonamientos vertidos en el fallo, vinculados al análisis del respectivo material probatorio, conforme fue establecido anteriormente, no presentándose en este terreno situación de duda alguna que habilite decidir en los términos del artículo 1º del Código Procesal Penal.
IX) La queja dirigida contra la calificación legal del suceso objeto de juzgamiento también habrá de ser rechazada, pues la comprobada e indiscutida amputación a la víctima de su pierna derecha resulta ser una lesión gravísima, en los términos del artículo 91 del Código Penal, ya que se trata, como lo dice el tipo penal, de la pérdida de un miembro.
De hecho, y para comprender acabadamente la distinción con el artículo 90 del mismo cuerpo normativo, cuya aplicación postula la defensa, debe repararse en que esta última norma contempla el supuesto de “debilitación permanente” de un miembro, mientras que el artículo 91, tal como ha quedado dicho, menciona la “pérdida” del miembro.
Es bien claro que la amputación de una pierna no puede ser concebida, funcional ni valorativamente, como la debilitación del miembro, sino que importa, lisa y llanamente, su pérdida. Los términos de la ley no permiten la interpretación contraria, que sería claramente irrazonable ante la letra expresa de los preceptos en pugna (en igual sentido, Carlos Creus, “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo 1, 7º Edición actualizada y ampliada, Astrea, 2007, p. 88; Carlos Fontán Balestra, “Derecho Penal. Parte Especial”, 13º edición, Abeledo Perrot, 1992, ps. 106 y 112; Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, Tomo III, TEA, 1992, ps. 130 y 138).
Para determinar la validez de una interpretación debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (conf. C.S.J.N., Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769).
En tal sentido, el máximo Tribunal de la Nación se ha preocupado en dejar en claro que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de comprensión debe ser aplicada directamente, sin que sea admisible efectuar consideraciones ajenas al caso que aquélla contempla, pues de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto, solución ésta que resulta inaceptable (cfr. C.S.J.N., Fallos: 300:558; 301:595; 313:1007; 315:1256; 324:2780).
X) Finalmente, el reclamo de naturaleza constitucional efectuado respecto del artículo 41 bis del Código Penal debe ser también desestimado, para lo cual habré de formular inicialmente algunas precisiones respecto de la tarea de control judicial de la validez constitucional de las leyes.
Según una reiterada y pacífica doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de las leyes constituye un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como la “ultima ratio” del orden jurídico (cfr. Fallos 249:51; 260:153; 264:364; 285:369; 288:325; 301:962; 302:457,1149; entre muchos otros). Además, el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial le corresponda pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos 313:410; 318:1256).
Por cierto, esta concepción no significa en modo alguno condicionar la tarea judicial a la rectificación de las normas inválidas, sino que instaura la exigencia de que la discordancia entre los principios fundamentales de la Carta Magna y las cláusulas normativas atacadas, ha de ser manifiesta (Conf. esta Sala, causas Nº21.691, “Hernández, Diego Juan Carlos s/recurso de casación”, rta. 31/8/2006; Nº23.317, caratulada “Balcedo, Miriam René y otros s/recurso de casación interpuesto por querellante”, rta. 17/10/2006).
En la dirección expuesta, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Pupelis, María Cristina y otros s/ robo con armas causa n° 6491” (Fallos 314:424), ha establecido que “La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable”; que “En virtud de la facultad que le otorga el art. 67, inc. 11 –actual 75 inciso 12- de la Constitución Nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, y asimismo, y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estime pertinente”; que “Sólo quienes están investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurídicos y merecen protección penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa protección mediante la determinación abstracta de la pena que se ha considerado adecuada”; y que “Se puede introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad, pero el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal”.
Ahora bien, la genérica alegación de que la norma tildada de inconstitucional resulta lesiva de los principios de legalidad y culpabilidad de ninguna manera es suficiente para otorgarle atendibilidad a este reclamo.
Es que la defensa no ha demostrado que la aplicación al caso del precepto en cuestión determine una situación de manifiesta irrazonabilidad o desproporcionalidad que permita vislumbrar, desde esa óptica, su colisión con normas constitucionales.
Además, la referencia a que el artículo 41 bis del código de fondo “no precisa en modo alguno hechos punibles o figuras delictivas” es incorrecta cuando a su través se pretende fundar la colisión con el principio de legalidad, ya que se olvida la naturaleza y ubicación sistemática de la norma en trato, que, prevista en la Parte General de nuestro Código Penal, establece una circunstancia general de agravación cuyos efectos, expresamente consagrados también en ella, se proyectan sobre todas aquellas figuras penales de la Parte Especial a las que resulta aplicable, como es el caso del artículo 91 del mismo cuerpo legal.
XI) En razón de lo expuesto en los considerandos precedentes, el recurso planteado resulta improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos en los artículos 448 y 449 del Código Procesal Penal, razón por la cual corresponde su rechazo, con costas (artículos 210, 373, 456, 458, 459, 530 y 531 de dicho cuerpo legal).
Así lo voto.
 A la cuestión planteada el señor juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve:
RECHAZAR POR IMPROCEDENTE, con costas, el recurso de casación interpuesto por el señor letrado defensor particular del imputado, doctor José María López, contra la sentencia dictada por el tribunal en lo criminal N°7 de Lomas de Zamora con fecha 9 de diciembre de 2008, y confirmar por ende y en todos sus términos la condena de D. V. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable del delito de lesiones gravísimas.
Rigen los artículos 210, 373, 448, 449, 456, 458, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase a la instancia de origen.
Fdo:  Carlos Alberto Mahiques - Fernando Luis María Mancini. Ante mí: Gonzalo Santillan Iturres

 
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